Procesal Penal. Requisitos exigibles para la utilización como medio de prueba de las intervenciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEXTO: El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por ausencia de prueba de cargo, en relación con la condena por el delito contra la salud pública.

Las conversaciones telefónicas que constan en la sentencia recurrida -folios 22 y ss.- constituyen la prueba de cargo para sustentar la culpabilidad, pero lo cierto es que la acusación no ha identificado la voz de Cecilio de una manera cierta y concreta en el juicio oral y para que este medio de identificación alcance valor probatorio, la jurisprudencia exige que las cintas sean traídas al juicio oral, cotejadas por el Secretario y con posibilidad de ser oídas contradictoriamente. Sin embargo en la vista oral la defensa impugnó la totalidad de las cintas, entendiendo el Ministerio Fiscal que no era necesaria la audición, bastando las transcripciones que obran en la causa, por lo que el Tribunal nunca escuchó la voz del acusado, por lo que no puede darse por probado que diese orden alguna, cuando no existen pruebas al respecto, y los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron en el plenario desconocían como se identificó la voz del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

1) Conviene señalar previamente cuales son los requisitos exigibles para la utilización como medio de prueba de las intervenciones telefónicas, esto es cual es el protocolo de la incorporación del resultado probatorio, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

En efecto la STC 26/2001 de 27-4, afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- (STC 166/99, de 27-9, FJ 4; 122/2000 de 16-5; FJ 4, 138/20'01, de 18-6, JF 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7, o en la STC 128/88, de 27-6. En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción- bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones-, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88, de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dadas por reproducidas, no se le pueden negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Igualmente la Sala 2ª TS 1. 628/2010, de 1-7, tiene declarado En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial (SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor " confort " y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

2) Con referencia a la objeción de que como la Sala no escuchó las cintas no ha podido identificarse la voz del recurrente, existiendo una duda más que razonable de que la voz de las llamadas fuese la suya, la doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 406/2010 de 11.5, 924/2009 de 7.10, tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicita una prueba fotométrica de análisis de voz, y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1.

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, (SSTS. 163/2003 de 7.2, 595/2008 de 29.9, que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

En el caso presente si bien la defensa de este acusado en sus conclusiones provisionales, propuso como prueba la audición de las conversaciones grabadas en los discos 8 y 18, entre Juan Ramón y Canoso, en el acta de la sesión del juicio de 18.6.2012, no consideró necesaria la audición de las cintas, aunque las impugnó: El Ministerio Fiscal no consideró necesaria la audición de las cintas que había propuesto, considerando bastante las transcripciones obrantes en la causa.

Consecuentemente si por la defensa se renunció a la audición de las cintas de las grabaciones telefónicas no resulta aceptable la alegación de que la Sala sentenciadora no procedió a oír las cintas pues pudo solicitarse su audición a los efectos de la identificación de la voz del recurrente.

En cuanto a la alegación de que los agentes policiales manifestaron no poder identificar la voz del acusado por no haberle tomado declaración, la Sala sí valoró el testimonio del agente nº NUM008 en el juicio oral que declaró conocer físicamente a Hugo por los seguimientos que le hizo antes de irse a Colombia y concluyó que "tenían identificado a " Canoso " y determinado su identidad".

Además, destaca la sentencia recurrida, otro dato externo y autónomo a las informaciones y datos proporcionados a la Policía, cual es la testigo Marí Juana, novia de " Birras " el lugarteniente de Hugo, quien declaró a presencia judicial (folio 1366, Tomo IV), conocer de vista a Hugo, que le conocen como " Canoso ". Y si a ello se añade que los teléfonos NUM011 y NUM012, de los que se grabaron conversaciones, eran utilizados por Hugo, existe prueba suficiente para entender acreditado que era éste uno de los interlocutores de las conversaciones reseñadas a las páginas 22 a 27 de la sentencia recurrida.