Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 11ª) de 22 de julio de 2013 (D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA).
SEGUNDO.- (...) La juzgadora,
en efecto, extracta dichos requisitos, y tras enumerarlos aborda el primero de
ellos, la preexistencia del crédito, y al concluir no darse el mismo desestima
la demanda sin necesidad de abordar tan pormenorizadamente el resto de
elementos de necesaria concurrencia.
Sobre este primer punto se
pronuncia extensamente el recurrente que parte de la premisa se estimar posible
la acción cuando el crédito sea anterior aunque no sea exigible, o cuando sea
posterior inmediato, y concluye en la página 13 del recurso y como colofón de
su planteamiento que "desde el auto de 21 de febrero de 2005 (en que los
demandados resultan deudores por más de 161 millones de euros), y de la
solicitud de satisfacción de la minuta de la administradora judicial el 23 de
junio de 2005 (ya aprobada como debida, solicitados 234.315,36 euros y aprobado
su importe posteriormente), los demandados proceden a la inmediata venta de
todas sus acciones...."
En la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-9-2012,
en la que se expresa la más moderna concepción de la acción que nos ocupa, se
asienta esta fórmula: "De ahí que quede como un criterio de imputación
subjetivo de carácter accesorio y especialmente indicado para corroborar el
fraude intencionado o doloso en aquellos casos en que pueda gestarse incluso con
cierta anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito ante la
previsibilidad de su próxima y segura existencia (SSTS 28 de mayo de 1997, 16
de junio de 1999, y la ya citada de 17 de julio de 2006)." Si bien se
reseña la doctrina tradicional sobre la aplicación a acreedores posteriores al
acto de disposición:...................La proyección del daño o perjuicio
derivado de la insolvencia no alcanza a los acreedores posteriores al acto o
negocio de disposición. El carácter sobrevenido de la insolvencia tiene su
entronque con la propia efectividad del principio de la responsabilidad
patrimonial del deudor, pues si su potencialidad se establece con una previsión
de futuro, «bienes presente y futuros», y su actuación queda determinada en una
acción de presente, «los bienes que integran el patrimonio del deudor», su
delimitación temporal a estos efectos queda delimitada en relación a la
constitución de la relación obligatoria, de tal forma que la lesión no alcanza
a los acreedores posteriores a la alteración o modificación de la garantía
patrimonial afectando, solamente, tal y como recogen las fuentes «a los
acreedores que lo sean al tiempo de efectuarse la enajenación». El daño o
perjuicio, por tanto, no alcanza a los acreedores posteriores al acto o negocio
de disposición, sujetos a un nuevo estado de la garantía patrimonial del deudor
como soporte efectivo de su responsabilidad patrimonial. Consecuencia que
concuerda en el tenor del artículo 1911 del Código Civil, que no alude a los
bienes o derechos pasados, esto es, a los que dejaron de formar parte de la
garantía patrimonial del deudor. La terminología empleada por el Código Civil,
en la línea de la determinación objetiva de la insolvencia, denota en buena
medida la exigencia de su carácter sobrevenido. Así, por ejemplo, resultan especialmente
significativas las expresiones utilizadas para describir el hecho de la
insolvencia como «resultar o venir insolvente», caso de los artículos 1071,
1129, 1139 y 1844.2 del Código Civil. En otras ocasiones su descripción se
realiza en términos concluyentes, caso del artículo 1685 del Código Civil: «si
el deudor (de la sociedad) cae después en insolvencia». En el supuesto ejemplar
de la acción pauliana el carácter sobrevenido de la insolvencia queda
configurado como uno de los requisitos para el ejercicio de la acción, cual es,
la anterioridad del derecho de crédito respecto del posible negocio
fraudulento. En parecidos términos cabe pronunciarse en aquellos supuestos en
donde si bien no se hace mención expresa de dicha circunstancia temporal de la
insolvencia, no obstante, su carácter sobrevenido es posible deducirlo con
arreglo al tenor lógico de la norma; caso de aquellos requisitos en donde la
insolvencia del deudor se configura como una causa de extinción o disolución
del contrato; artículos 1700.3 y 1732.3 del Código Civil relativos a los
contratos de sociedad y mandato, respectivamente. Como podemos observar en el
contexto positivo enunciado la determinación de la insolvencia se presenta como
el resultado o desenlace de un eventus damni, esto es, como una situación
objetiva de lesión jurídica producida por el posterior acaecimiento de un
cualificado perjuicio: la insolvencia del deudor."
Son varios los procedimientos,
civiles y penales que ha iniciado la actora apelante contra sus hermanos y
terceros, todos ellos resueltos en términos desfavorables a la parte (véase el
expresivo y contundente informe del Fiscal en las diligencias previas 1424/2006
del juzgado de instrucción nº 5 de Málaga, folios 33 y ss. del tomo III), lo
que pone de relieve el largo contencioso en que las partes están envueltas
desde el fallecimiento del padre de los litigantes y el juicio de testamentaría
abierto siendo la actora administradora en dicho juicio, así como la permanente
disputa entre la actora y su marido con los demás accionistas de la sociedad
Los Naranjos (a estos efectos la demanda interpuesta ante el juzgado de lo
mercantil nº 1 de Málaga por el marido de la actora, D. Sixto contra la
sociedad Los Naranjos y D. Víctor, habiéndose desestimado íntegramente la
demanda por sentencia de 9 de marzo de 2005, folios 216 y ss del tomo II).
En el procedimiento nº 1274/09
del juzgado de primera instancia nº 67 de Madrid la actora habría demandado a
su hermano Primitivo y a su esposa, también demandados en este procedimiento,
en ejercicio de acción de nulidad y subsidiariamente de rescisión en relación
con la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales de los demandados
y donación de D. Primitivo a Dª Loreto, esgrimiéndose para el mantenimiento de
la acción de rescisión iguales créditos y argumentos de los mantenidos en la presente
demanda; en aquel proceso se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2011
desestimatoria de las pretensiones de la actora, folios 228 y ss. del tomo III,
siendo recurrida dicha resolución y dictando este mismo tribunal sentencia en
fecha 9 de abril de 2012 íntegramente desestimatoria del recurso, folios 147 y
ss del rollo de la Sala. En
dicha resolución abordamos, fundamento de derecho quinto, la acción rescisoria
por fraude de acreedores, y señalamos lo discutible que resultaba la
concurrencia del primero de los requisitos de la acción rescisoria pues la
tasación de costas del juzgado de primera instancia nº 21 sería de 9 de marzo
de 2007, la minuta de la actora se aprobaría por auto de 22 de noviembre de
2007, y las costas de la segunda instancia se aprueban por auto de la sección
10ª de 24 de marzo de 2008, siendo en aquel proceso las escrituras cuya rescisión
se pretende de 22 de febrero de 2007.
Y recordemos que en este
proceso el acto que se quiere rescindir es de fecha 29 de septiembre de 2005.
Así las cosas, pese al
esfuerzo argumentativo del recurrente, la Sala no aprecia la posibilidad de hablar de
crédito anterior, o inmediato, o seguro, cuando se pone de relieve un tan
dilatado espacio de tiempo entre el nacimiento y exigibilidad de los créditos y
el acto que se pretende rescindir, cuando además la minuta de la actora como
administradora en la testamentaría podía aprobarse o no, o por otro importe del
reconocido, y las costas, que son el otro crédito en que se funda la
reclamación, derivan de los propios avatares del proceso, sin que pueda
hablarse de seguridad alguna en el nacimiento del crédito ya que la sentencia
de instancia no hizo condena en costas, sino que antes al contrario impuso a la
actora la obligación de restituir al caudal hereditario una cantidad superior a
296.000 euros, (auto de 21 de febrero de 2005, folios 99 y ss del tomo I), siendo
así que fue la Sala
en apelación la que al revocar aquel pronunciamiento impuso las costas de
primera instancia, y las del recurso de los demandados que desestimó, (auto de
10 de julio de 2006, sección 10ª, folios 104 y ss. del tomo I).
Si el acto de disposición fue
muy anterior a los créditos, y no puede hablarse tampoco de seguridad en el
nacimiento de la obligación en aquel momento, no puede sino asumirse la
conclusión de la sentencia de instancia y desestimarse el recurso, pues tampoco
puede mantenerse como hace la parte que los demandados, junto con sus otros
hermanos y su madre, resultaban deudores desde el auto de 21 de febrero de 2005
de más de 161 millones de euros, pues no es tal la conclusión de la
testamentaría de cuyos avatares y circunstancias poco sabemos.
Como expresa la STS Sala 1ª, de 7-9-2012:
".........En la línea desarrollada, junto a las consecuencias generales
derivadas de la tipicidad legal de la insolvencia, hay que señalar que para que
pueda ser considerada como presupuesto material de la lesión patrimonial del
derecho de crédito la insolvencia del deudor debe reunir además los siguientes
extremos: El carácter sobrevenido de la insolvencia. Con base a los
antecedentes históricos en la materia, la insolvencia se configura como un
cualificado eventus damni que determina la lesión del derecho de crédito por medio
de una disminución del patrimonio (diminutio patrimonii) que merma la garantía
patrimonial del deudor como soporte de la posible efectividad o valor de
realización del derecho de crédito. El carácter sobrevenido de la insolvencia
se presenta como un aspecto derivado de la propia exigencia del eventus damni,
pues si dicha insuficiencia existiera con anterioridad no se daría el correlato
lógico del perjuicio al nacer el crédito sin garantía patrimonial de
realización. De ahí, la locución del verbo solvere como indicativa del
"riesgo de la insolvencia" del deudor y no de su insolvencia como
lesión del derecho de crédito."
TERCERO.- Las anteriores
consideraciones son bastantes para el rechazo del recurso, si bien hemos de
indicar igualmente que no estamos ante un supuesto en el que aparezca con la
necesaria claridad el propósito defraudatorio en el actuar de los demandados.
La antes citada sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-9-2012,
también aborda esta cuestión: " Respecto a la noción del fraude y su
progresiva objetivización, SSTS de 31 de octubre de 2002, de 15 de marzo de
2002, de 13 de junio de 2003, y 21 de junio de 2004., hay que señalar que la moderna
configuración de la acción tiende a invertir el arquetipo tradicional recibido,
delimitado en torno a una concepción extremadamente subjetiva del fraude, así
como a una aplicación excepcional de su recurso, por el de un concepto
operativo del mismo que tiende a objetivar la responsabilidad derivada bajo el
protagonismo del eventus damni como presupuesto impulsor del ejercicio de la
acción rescisoria. Sin duda, este giro doctrinal ha requerido de un claro
cambio en la significación tradicional que venía caracterizando a la noción de
fraude de acreedores. En este sentido, puede afirmarse que la determinación de
su concepto en la articulación de la acción ya no responde a una aplicación
autónoma y directa en el terreno subjetivo de la culpabilidad de los comportamientos
implicados, particularmente de las conductas dolosas, ni tan siquiera a la
heterogeneidad derivada del recurso auxiliar a otras fuentes de integración
tales como su referencia a un abstracto principio de justicia, o a la
aplicación interpretativa del criterio de equidad, sino que su concreción se
realiza desde los principales deberes que sustentan la efectividad del derecho
de crédito y su respectiva incidencia en el marco de la constatación del
resultado lesivo inferido al acreedor. Acaso, a tenor del dinamismo semántico que
caracterizó etimológicamente el término fraus, la razón de este planteamiento,
inicialmente objetivo del fraude de acreedores, descanse en la recuperación de
su significado básico en el campo jurídico relativo a su acepción de
«infracción», y a su perfecta ambivalencia para referir prioritariamente tanto
el daño causado como su correspondiente sanción. Desde esta perspectiva,
entroncada con los principios y deberes que sustentan la garantía patrimonial
del derecho de crédito, el presupuesto de la actuación del deudor no es un
grado de malicia o dolo considerado en sí mismo. Es un daño (la disminución de
la garantía patrimonial del deudor hasta el límite de su insolvencia) en el que
el plano de la culpabilidad aparece como un elemento más bien negativo: la
falta de justificación de dicha disminución con arreglo a los específicos
principios y deberes de tutela de la efectividad del derecho de crédito. Ello
tiene una casuística y tipología precisas, que permiten deslindar la acción
rescisoria de otros remedios o posibilidades de actuación defensiva del
acreedor. Aún más cuando la traslación patrimonial se verifica con absoluta carencia
de correspectivo (v.gr. art. 1297.1
C .c) el fraude es relevante por sí mismo, sin acudir al
plano de la conciencia o de la culpabilidad. Esta idea se refuerza cuando se
examina que, además de la imposibilidad de demostrar un estado de malicia que
pertenece al proceloso mundo de las intenciones, la vinculación del adquirente
a las consecuencias de la acción rescisoria (restitución o indemnización, art. 1295 C .c) no se basa en el
dolo al menos entendido como un grado de conciencia, sin el consilium fraudis
se apoya en la idea de mala fe del tercero, que nos conduce a la constatación
de un error excusable y, por tanto, a la diligencia para conocer, más que al
exacto grado de conocimiento. El tercero indemne no tenía porque conocer que la
transmisión efectuada a su favor generaba una situación de insolvencia en el
transmitente, o que se había dictado sentencia o librado mandamiento de
embargo. Pero en estos últimos casos, la presunción juega en contra del
tercero, sobre el que pesará la carga de la prueba de la diligencia media, y no
podrá apoyarse en grado de conocimiento o de ignorancia alguno, entre otras razones
porque es perfectamente indemostrable. Luego hemos de pensar que aquí juega
restrictivamente la buena fe del tercero, lo que al menos indica en estas
hipótesis que se puede llegar a prescindir del tan reiterado consilium
fraudis."
Y ha de tenerse en cuenta que
el propósito de defraudar ha de concurrir tanto en el comprador como en el
vendedor; así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 23-3-2011: "La sentencia de
esta Sala de 25 junio 2010, afirma que el propósito de defraudar
("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que enajena como en
quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005),
pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el
sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar
perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar
dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora (sentencias de
12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de
2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El "consilium
fraudis" -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como
"conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al
acreedor" (sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de
junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor
- enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias
de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007,
entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la
persona con quien se contrata (sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando
suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -"scientia
fraudis"- (sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de
abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo
de 2009)."
Y sin olvidar que se ha de
tener en cuenta, además, según la referida sentencia, que la existencia del acuerdo,
de la complicidad o del conocimiento defraudatorio es una cuestión de hecho
sometida a la valoración de la prueba, de la exclusiva competencia de los
Tribunales de instancia (Sentencias, -entre las más recientes- 4 de marzo y 13
de mayo de 2004; 20 de octubre y 25 de noviembre de 2005; 1 de marzo y 6 de
junio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 6 de mayo de 2008; 15 de
marzo de 2009. Lo que nos ha de llevar de nuevo a la sentencia dictada el 9 de
abril de 2012 a
que antes hicimos referencia y en la que expresábamos la falta de
subsidiariedad de la acción, valorando como criterios de razonabilidad la
ausencia de datos sobre actuaciones seguidas contra los bienes de los
demandados, el hecho de que los deudores no serían solo los demandados sino
también los demás hermanos (al haber fallecido la madre), o el propio valor de
la herencia manifestado por la actora de más de 166 millones de euros, lo que
no puede sino llamar la atención sobre el destino de dicha fortuna y sobre la
propia insolvencia que se predica de los demandados por una actuación de
alrededor de 100.000 euros.
A lo que ha de añadirse la
falta de acreditación de que el precio fijado fuera ficticio o muy por debajo del
valor de las acciones, pues se habría documentado el pago de D. Víctor y por un
precio superior incluso al fijado en el único informe pericial emitido en el
juzgado nº 21 en el juicio de testamentaría y aportado a los autos, folios 95 y
ss. del tomo II; ni exista dato alguno que permita considerar que el comprador
tuviera ni pudiera tener la conciencia de generar perjuicio alguno a la futura
acreedora con su actuación de compra en las condiciones referidas.
Abunda todo ello en la
desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.
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