Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 14ª) de 14 de junio de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ).
1. LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA SOBRE CONSENTIMIENTO
INFORMADO
En Cataluña, el art. 2.1 de la Ley 21/2000, de 29 de
diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la
autonomía del paciente, y a la documentación clínica, establece que "[e]n
cualquier intervención asistencial, los pacientes tienen derecho a conocer toda
la información obtenida sobre la propia salud" y el art. 2.2 reza que
"[l]a información debe formar parte de todas las actuaciones
asistenciales, debe ser verídica, y debe darse de manera comprensible y
adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente, para ayudarlo a
tomar decisiones de una manera autónoma". El artículo 6 añade que
"[c]ualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona
afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente
informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2", que
"[d]icho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de
intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en
general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e
inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud
del paciente" y que "[e]l documento de consentimiento debe ser
específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y
otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener
información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus
riesgos".
Sobre el consentimiento
informado, el Tribunal Supremo dice
que es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma
parte de toda actuación asistencial a fin de que pueda adoptar la solución que más
interesa a su salud. Afirma que debe informarse de una forma comprensible y
adecuada a las necesidades del paciente, para permitirle hacerse cargo o
valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención
sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una
determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista
o centro distinto. Por ello sostiene que "en ningún caso el consentimiento
prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo
adecuado sirve para conformar debida ni correcta información", documentos
ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente
pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa
y exige la norma (en el caso, el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía
del paciente), como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su
patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del
procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas.
Concluye el Alto Tribunal que se requiere "una información básica y
personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa,
para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza
en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a
diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar
detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por
no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado,
siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad
extraordinaria" (STS, Civil sección 1 del 11 de Abril del 2013 (ROJ: STS
2069/2013) y las que cita) y STS, Civil sección 1 del 13 de Mayo del 2011 (ROJ:
STS 2500/2011).
La información errónea o
incompleta equivale a la falta de información y conforma una actuación médica deficiente
STS, Civil sección 1 del 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3556/2011).
Sin embargo, los efectos que
produce la falta de información están especialmente vinculados a la clase de
intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en
cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la
información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en
la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales
ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención
innecesaria o de una necesidad relativa. Tienen además que ver con distintos
factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o
porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento
de la intervención; padecimiento y condiciones personales del paciente;
complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan
producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio;
alternativas terapéuticas significativas; contraindicaciones; características
de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma; necesidad de la
intervención, con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico
prenatal (STS, Civil sección 1 del 16 de Enero del 2012 (ROJ: STS 279/2012) y
las que cita y STS, Civil sección 1 del 27 de Diciembre del 2011 (ROJ: STS
8835/2011).
"Todas estas
circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación
del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la
suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: (i) Por los
totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta
el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la
curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de
que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera
sometido a un determinado tratamiento o intervención; (ii) Con el alcance
propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y
las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión
del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad;
(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se
identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con
una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una
evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de
aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la
responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la
alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)." En todo
caso, y ello será esencial para el tema que nos ocupa, el Tribunal Supremo ha declarado que, aunque
se incumpla el deber de información, si no se ha producido daño o las resultas
de la intervención médica eran inevitables, no se genera un derecho a
indemnización. Por el solo incumplimiento del deber de información no nace un
derecho de resarcimiento, siendo exigible la constatación objetiva de un daño (STS,
Civil sección 1 del 11 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2069/2013) y la falta de
información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo
que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de
haberse producido (STS, Civil sección 1 del 04 de Marzo del 2011 (ROJ: STS
1804/2011) y las que cita). La prueba del nexo causal resulta imprescindible y
ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones
o probabilidades (STS, Civil sección 1 del 13 de Julio del 2010 (ROJ: STS 3910/2010)
y las que cita).
2. LA FALTA DE PRUEBA SOBRE
NEGLIGENCIA MÉDICA
Hay que recordar a la parte
recurrida que la Sala
es soberana para apreciar en su integridad las pruebas practicadas, sin que sea
transportable a la segunda instancia la doctrina del Tribunal Supremo que, en sede casacional, reconoce la soberanía de
los órganos de instancia (de primera y de segunda instancia) para valorar las
pruebas.
Dos precisiones más son
necesarias antes de entrar a valorar la prueba.
En primer lugar, hay que
reiterar que la parte actora funda su acción, básicamente en la falta de información
sobre la posibilidad de fracaso de la técnica y sobre los efectos adversos de
un resultado fallido y, aunque también refiere en la demanda una defectuosa
realización de la cirugía, no se ha practicado prueba alguna que permita dar
por probado que el Dr. Blas llevara a cabo la operación incumpliendo las reglas
de la lex artis, con los efectos del art. 217 LEC, de modo que la
pretensión queda centrada en la omisión del deber de información y sus efectos.
No cabe, por ello, analizar la suficiencia o no del seguimiento post
operatorio, que no es hecho narrado en la demanda.
En segundo lugar, hemos de
prescindir de juicios de valor de carácter subjetivo sobre los peritos, debiendo
destacar que ni Don. Jeronimo fue recusado (art. 124.1 LEC), ni Don. Secundino,
tachado (art. 124.2). El juez, con motivo de formular las preguntas generales
de la ley generó una reserva sobre la imparcialidad Don. Secundino que vierte
en la sentencia. Puede hacerlo (aunque no participamos de esa apreciación, como
veremos), pues la autoridad de los peritos deriva no solo de la calidad,
razonabilidad y lógica de sus informes, sino también de su cualificación
profesional y en su independencia mayor o menor respecto a la parte que lo
propone. Por tanto, la cuestión se remitirá a la valoración libérrima de la Sala sobre las pericias.
La acción que se ejercita se
basa en el incumplimiento del deber de información, aunque también se denuncia,
de forma secundaria, una mala praxis quirúrgica. No se ha practicado prueba
suficiente sobre esta última, lo que perjudica a la Sra. Dulce , conforme al
art. 217 LEC: a) Tras someterse la actora en 1997 a una operación de
reducción de estómago, para tratar su obesidad mórbida, la operación fue
eficaz, pues la actora perdió peso, aunque a los 3 años la Sra. Dulce empezase a recuperarlo,
por causas que no han quedado establecidas; en el historial médico consta a los
dos años (1999): "está perfecta", "a dos años pesa 73
Kgr.", "hace gimnasia, está perfecta, guapísima", "No
cicatrices. Perfecta.
Tránsito. Reservorio pequeño.
Muy bien" y en 2002 reitera que el reservorio sigue pequeño "casi sin
variación"; b) El 13 de junio de 2007 la actora pesaba de nuevo 110 Kg . y fue reintervenida
observándose durante la intervención la "banda gástrica incluida en
estómago" y se procedió a un by-pass gástrico (f.56); c) La
pericial Don. Secundino, especialista en Cirugía General y Digestiva y Jefe de
Cirugía del Hospital del Mar, sostiene que la primera operación estaba indicada
por la obesidad mórbida (por tanto, no era medicina satisfactiva, sino
curativa), que fue correcta y que la banda se incrustó, lo que considera normal
(el tejido envolvía la banda como lo hace con una malla en una hernia
inguinal); defiende que ninguna de las técnicas quirúrgicas asegura la pérdida
definitiva de peso y que lo fundamental es la reeducación de los hábitos y
admite las complicaciones por "prolapso" de la banda
(desplazamiento), pero no se ha probado esta incidencia; d) La sola
manifestación del Dr. Florian al realizar la segunda operación de que la banda
no se apreciaba en la cara anterior del estómago y que estaba incluida en el
estómago (f.69) no es suficiente para dar por acreditada una negligencia médica
y no parece que se corresponda con un desplazamiento de la banda; e) El perito
Don. Jeronimo (f. 216 y ss.) coincide con su colega en que un alto porcentaje
(para él del 40% o de 23 sobre 82, es decir, del 28%) de pacientes recupera
peso; f) Cuando el año 2002, 5 años después de la operación, se realizaron
pruebas de RX, no se observó ninguna afectación funcional de la banda colocada
(f.51).
La finalidad de la operación
se había conseguido y no se puede decir que fracasara la técnica. No se ha
probado, causalmente, que la recuperación de peso tuviera origen en la
actuación del Dr. Blas, pues son plausibles otras posibles causas. Consta en el
historial médico del Dr. nota de una llamada telefónica según la cual la actora
no podía seguir la dieta, pasaron diez años y hubo incidencias de salud
concurrentes, como el embarazo y la litiasis biliar. No puede pretender la
actora una eficacia absoluta de la operación cuando inciden en el
postoperatorio y en el seguimiento de la dolencia actuaciones propias que
pudieron provocar la recuperación del peso.
Sólo persiste, por tanto, la
denuncia de incumplimiento del deber de información. El enjuiciamiento queda
reducido a la infracción o no del deber de información, en relación con la
correcta conformación del consentimiento. Pero ya podemos avanzar que no
acreditado el daño el mero incumplimiento del deber de información no tendrá
efecto alguno.
3. LA INFORMACIÓN INSUFICIENTE
Un nuevo estudio de las
actuaciones arroja el siguiente resultado, respecto al deber de información: a)
El "informe médico personalizado" que se facilitó a la paciente antes
de la operación (documento n.2 de la demanda, f.27 y ss.) presenta más las
características de un folleto de propaganda, de una información general sobre
la definición, problemas y tratamiento de la obesidad mórbida, con datos
estadísticos, que una información pre-quirúrgica; se centra en una comparación
entre la técnica laparoscópica y la cirugía abierta y no incluye referencia
alguna al grado de eficacia y riesgos de la colocación de la banda gástrica; b)
El historial médico del Dr. Blas (f.73 y ss.) es incompleto, no lleva fechas,
ni recoge que se facilitara información del riesgo de fracaso, ni incluye
seguimiento post-operatorio hasta dos años después (1999), momento en el que se
transcriben expresiones que no incluyen, salvo la referencia que el reservorio
era pequeño, datos objetivables de la evolución de la banda; c) La pericial
Don. Secundino recoge que la operación presenta un porcentaje de éxito del
50-60% (f.192), que el día del juicio reduce al 40%; d) El perito Don. Jeronimo
(f. 216 y ss.), especialista en Medicina Legal, Cirugía General y Traumatología,
informa en lo que aquí interesa sobre la carencia de datos en el historial de
seguimiento de la paciente y de la falta de un plan de mantenimiento con
control psicológico, y constata que no hay prueba sobre información del riesgo
de erosión o desplazamiento de la banda (de un 11% de casos, pero que no se ha
probado que se diera en este caso); y añade que en aquella época ya se
practicaba en by-pass gástrico y se privó a la actora de la pérdida de
oportunidad de decidir; e) El documento de "consentimiento para
intervención quirúrgica" (f.281), cumplimentado poco antes de la
operación, no se presenta en su forma como un documento informativo sino de
autorización o encargo y aunque refiere que la intervención propuesta es de
"reducción gástrica", no especifica qué alcance tenía la intervención
(banda, no seccionado gástrico, ni by-pass), ni la técnica que se iba a
aplicar (laparoscopia) y, por ello, al decir que la paciente "ha sido
informada de los riesgos y características de la intervención, así como del
índice de reconversión", no parece que ello sea suficiente para considerar
cumplido el deber de informar (omitido en los documentos historiados previos),
sobre todo si la "reconversión" (término de por sí poco claro) estaba
situada entre el 40 y el 60% de los casos, por lo que habrá que convenir que la
mera manifestación escrita, de puño y letra del propio doctor, de haber
informado es insuficiente; f) No podemos tener en cuenta la declaración
testifical de la Sra.
Mariola , que afirma que el doctor informó debidamente, cuando
la testigo admite que no se acuerda de la demandante y que en 1997 no trabajaba
para el codemandado; g) El día del juicio, discuten los peritos si en 1997 ya
era técnica aplicable la del by-pass u otras técnicas y si aún es o no
procedente, en algunos casos, operar hoy introduciendo una banda, pero la
cuestión no sería si la actora pudo escoger una u otra técnica, sino si tuvo o
no la oportunidad de rechazar el tratamiento, tras conocer el elevado
porcentaje de fracasos y si ello produjo daño o lesión; no cabe duda que con un
tan alto porcentaje de fracaso (entre el 40 y el 60%) la obligación de
información adquiría importancia capital, para que la paciente pudiera decidir,
con conocimiento de causa, si quería someterse o no a la intervención; pero lo
fundamental es que la falta de información no habría alterado el resultado, que
fue bueno; h) El día del juicio Don. Secundino afirma que en aquella época no
se conocía la real efectividad de la técnica y que está vinculada a procesos
reeducativos; i) Por último, admite el recurrente en su escrito de recurso que
el documento personalizado no mencionaba ningún porcentaje de fracaso por ser
la técnica muy incipiente, pero no lo ha demostrado.
En suma, queda suficientemente
acreditado el incumplimiento del deber de información, pero no que haya sido
generador de un daño que haya de ser indemnizado.
No ha quedado suficientemente
establecida la causa de la obesidad sobrevenida en 2007. La operación no
fracasó, pues hasta el tercer año se mantuvo el objetivo perseguido y la actora
perdió peso. No se prueban cólicos posteriores, ni tampoco que la causa de la
recuperación de peso fuera que la banda quedara finalmente incrustada en el
estómago. Se rompe el curso causal. No queda acreditada una defectuosa
realización de la cirugía y la omisión del deber de información,
suficientemente acreditada, no puede tenerse en cuenta, conforme a la doctrina
jurisprudencial citada, para fijar una indemnización cuando no se acredita un
resultado lesivo.
La pérdida de oportunidad no
genera responsabilidad cuando no se produce daño y, en este sentido, reiteramos
que no queda acreditado que la recuperación de peso fuera debida a la
operación, en tanto concurren otras posibles causas plausibles (no respetar la
dieta, padecer un embarazo y un parto con diabetes gestacional y sufrir una
litiasis biliar).
No hay comentarios:
Publicar un comentario