Mercantil. Banca. Acción de nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) por error en el consentimiento. El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

SEXTO. Enunciado y fundamentos del primero de los motivos del recurso de casación.

Denuncia en este motivo Banco Santander, SA la infracción del artículo 1266 del Código Civil, regulador de los requisitos precisos para que el error invalide el consentimiento que da vida a los contractos.

Alega la recurrente que el principio de conservación de los contratos exige la demostración de un conjunto de requisitos para poder anularlos por error. Y ello supuesto, niega que los hechos probados en el proceso permitan afirmar que M. Polo, SL formó su voluntad de contratar sobre una creencia inexacta, merecedora de la consideración de vicio del consentimiento, así como que - en atención a la materia objeto de la equivocación, según la demanda - el error, de haber existido, fuera esencial y, en último caso, excusable, dada la actividad a que se dedicaba la demandante, el importante número de empleados que trabajaban por su cuenta, así como la entidad y cuantía de las operaciones bancarias llevadas a término, anteriormente, entre ambas partes, la escasa atención prestada al contenido del documento otorgado para formalizar la reglamentación por quien lo firmó y la suficiencia de la información ofrecida por ella sobre las características del swap de intereses convenido.

SÉPTIMO. El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato.

Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre. En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

OCTAVO.- Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias del caso para la estimación del motivo.

I. Hemos declarado en muchas ocasiones que si la determinación de los hechos en los que, en las sentencias recurridas, se hubiera basado la afirmación del vicio del consentimiento no puede ser variada en casación, este recurso permite, sin embargo, revisar la valoración jurídica hecha en la instancia a partir del supuesto fáctico - sentencias de 18 de febrero de 1985, 1200/1994, de 30 de diciembre, 295/2004, de 29 de marzo, 695/2010, de 12 de noviembre, 683/2012, de 21 de noviembre, entre otras muchas -. Dicho con otras palabras, los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos - constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican, de modo que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con la norma de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. Se trata, por tanto, de aplicarles unos juicios de valor que aportan criterios adecuados para su subsunción, una vez probados, en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

II. El contrato anulado por los Tribunales de ambas instancias lo perfeccionaron M. Polo, SL y Banco Santander, SA con el propósito de dar cobertura a los riesgos de la oscilación de los tipos de interés, mediante el intercambio periódico de las cantidades resultantes de aplicar, a un nominal puramente virtual, el referido índice variable.

Las prestaciones debidas por las partes no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el contrato, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor.

Sentado lo anterior, del escaso relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida no deriva base para entender que la representación equivocada sobre el resultado de la operación, con la que M. Polo, SL afirmó haber contratado, fuera razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado componente de incertidumbre.

Lo que implicaba que dicha sociedad asumía, de modo evidente, un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia.

Es difícil admitir que una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias, como M. Polo, SL, padeciera un error como el declarado en las instancias. Pero, en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable.

De los escasos datos de hecho que, como se expuso, permite conocer la sentencia recurrida, ninguno justifica considerar que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato - en concreto, el resultado finalmente perjudicial de la operación para M. Polo, SL - resultaran contradictorios con la regla contractual voluntariamente creada, en la que el riesgo constituía la esencia de la operación.

Por otro lado, con razón afirma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna significación al hecho de que M. Polo, SL hubiera entendido válido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favorables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales.

Procede, por ello, estimar el motivo y, sin necesidad de que nos pronunciemos sobre los demás del recurso de casación, desestimar la pretensión deducida como principal en la demanda.

NOVENO. Desestimación de las pretensiones deducidas subsidiariamente en la demanda.

Los órganos judiciales de ambas instancias, estimada la pretensión que había deducido, como principal, M. Polo, SL, no se pronunciaron sobre las dos subsidiarias, una de primer grado y otra de segundo. Por ello, debemos hacerlo ahora, en funciones de Tribunal de instancia.

I. Para el caso de que fuera desestimada la acción de anulación del contrato de permuta financiera de tipos de interés, M. Polo, SL pretendió la declaración de la nulidad de las cláusulas decimosegunda, decimotercera, decimocuarta, decimonovena y vigesimoprimera, no de ese contrato, sino del que, para servir de marco de toda " relación negocial que surja entre las partes como consecuencia de la realización de las operaciones " que en el correspondiente documento se relacionaron - entre ellas, las permutas financieras de tipos de interés -, dicha sociedad perfeccionó, el veintisiete de noviembre de dos mil seis, con Banco Santander, SA.

Las referidas cláusulas - que aparecen mencionadas en el apartado de la letra A del hecho sexto de la demanda - se proyectan sobre los " efectos de la fijación de una fecha de vencimiento anticipado " - la decimosegunda, aunque particularmente se menciona su apartado 3, conforme al que " una vez que sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado se procederá al cálculo de la cantidad a pagar derivada del vencimiento anticipado de operaciones, de conformidad con lo establecido en las estipulaciones siguientes " -; sobre el " estado de cuentas " - la decimotercera, según la que " una vez sea efectiva la fecha de vencimiento anticipado, las partes a las que corresponda realizará los cálculos previstos en la estipulación 14... "-; sobre el " calculo de la cantidad a pagar " - la decimocuarta -; sobre " los gastos " - la decimonovena, conforme a la que " serán de cuenta de aquella parte que haya incumplido sus obligaciones derivadas del contrato, todos los gastos, incluidos los de valoración y tributarios en que haya incurrido la otra parte, como consecuencia de la defensa o ejecución de sus derechos en virtud del contrato... "; y sobre la " vigencia " de la relación contractual - la vigesimoprimera, según la que la cualquiera de las partes puede extinguir unilateralmente la misma, siempre que notifique a la otra su decisión " con una antelación de, al menos, treinta días naturales a la fecha de terminación señalada... ", sin perjuicio de lo que " las operaciones realizadas a su amparo... seguirán reguladas por las estipulaciones del presente contrato... " -.

Alegó la demandante, como argumento para obtener la declaración de la nulidad, en cuanto a las tres primeras cláusulas - las contenidas en los ordinales 12ª, 13ª y 14ª -, que adolecían de una redacción poco clara. La cuarta - la del ordinal 19ª -, que establecía, en materia de gastos, una regla distinta de la que, en la regulación de las costas procesales, contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y la última - la del ordinal 21ª -, que imponía la necesidad de un periodo de preaviso para la denuncia del vínculo contractual y contemplaba la conclusión, según lo pactado, de las operaciones ya iniciadas y pendientes de consumación, en tales casos.

También pretendió la declaración de la nulidad de otras previsiones negociales - mencionadas en el apartado de la letra B del mismo capítulo de la demanda -, referidas a la supuesta falta de previsión de la denuncia del contrato, a la determinación del nominal al que debían ser aplicadas las oscilaciones futuras de los tipos de interés, a la expresión del conocimiento por el firmante de los riesgos de la operación y a la liquidación de la operación.

La referida pretensión de la demandante tiene en común, con independencia de cuál sea la cláusula concreta a la que se refiera, una ausencia, no ya de indicación del concreto efecto de la aplicación de cada una de ellas pudo producir en la relación de permuta financiera convenida conforme al modelo del contrato marco, sino de la norma imperativa o prohibitiva infringida en cada supuesto.

Con ese inexistente fundamento fáctico y normativo, su pretensión debe ser desestimada. No nos corresponde examinar, desde todos los puntos de vista posibles, la validez de las mencionadas cláusulas - la impugnación de alguna de las que, además, parte de un supuesto fácticamente inexacto u obtendría un adecuado tratamiento en el ámbito de la interpretación o de la prueba -.

II. Para el caso de que fueran desestimadas las acciones examinadas, M. Polo, SL alegó que se había producido una extraordinaria e imprevisible variación de los tipos de interés que provocó un desequilibrio de las prestaciones de cada parte, necesitada de una revisión o reajuste.

En la sentencia 822/2012, de 18 de enero, recordamos que la regla "pacta sunt servanda " exige que los contratantes cumplan sus obligaciones aunque les resulten más onerosas de lo que habían previsto, tanto por un aumento de los costes de la ejecución como por una disminución del valor de la contraprestación a que tuvieran derecho, pero, añadimos, que cuando la previsión de los contratantes sobre la subsistencia o el cambio de la situación económica en la que se celebró el contrato no hubiera sido minuciosa - mediante el establecimiento de condiciones suspensivas o resolutorias o cláusulas estabilizadoras -, se plantea la cuestión de determinar los efectos que, en la reglamentación contractual, pueda producir una imprevista y extraordinaria mutación de aquellas circunstancias, ya sea porque las representaciones mentales de los contratantes se hubieran formado a partir de una determinada realidad - criterio subjetivo -, ya porque la alteración llegue a romper, en medida inadmisible, el equilibrio de prestaciones y, según cual haya sido el tipo negocial elegido, a privar de todo sentido a la reglamentación pactada - criterio objetivo -.

Como expusimos en dicha sentencia, la cuestión ha sido tratada por la doctrina, desde distintos puntos de vista - como el de la continuada influencia de la causa onerosa del contrato, la excesiva dificultad de cumplir la obligación asumida, la asignación de los riesgos contractuales, la alteración de la base del negocio, objetiva y subjetiva, la interpretación del contrato y la doctrina de la presuposición o la supuestamente implícita " cláusula rebús sic stantibus omnis conventio intellegitur "...- No obstante, la jurisprudencia, utilizando especialmente esta última fórmula, se ha referido a la mencionada cuestión, para destacar la admisibilidad en nuestro sistema de los medios de corrección de la frustración económica del contrato, en determinadas situaciones particulares - así, entre otras, en las sentencias de 31 de octubre de 1963, 15 de marzo de 1972, 16 de junio de 1983, 27 de junio de 1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 13 de marzo de 1987, 6 de octubre de 1987, 23 de marzo de 1988, 16 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1990, 1202/1993, de 14 de diciembre, 209/1994, de 15 de marzo, 344/1994, de 20 de abril, 29/1996, de 29 de enero, 1048/2000, de 15 de noviembre, 1059/2000, de 17 de noviembre, 129/2001, de 20 de febrero, 1234/2001, de 28 de diciembre, 518/2002, de 27 de mayo, 313/2004, de 22 de abril, 539/2004, de 18 de junio, 1090/2004, de 12 de noviembre, 481/2005, de 17 de junio, 953/2006, de 9 de octubre, 79/2007, de 25 de enero, 197/2007, de 1 de marzo, 966/2007, de 26 de septiembre, 175/2009, de 16 de marzo, 336/2009, de 21 de mayo, 781/2009, de 20 noviembre, 360/2010, de 1 de junio, 84/2012, de 20 de febrero, 93/2012, de 21 de febrero, 240/2012, de 23 de abril, 243/2012, de 27 de abril -.

Esa influencia de los cambios imprevistos sobre la posibilidad de la resolución del vínculo o, especialmente, la modificación equitativa de su contenido, resulta también admitida en ordenamientos cercanos. En alguno, cuando se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, para el caso de que la prestación de cualquiera de las partes " è divenuta eccessivamente onerosa " - artículos 1467 y 1468 del Código Civil italiano -. En otros, simplemente, en el supuesto de que las circunstancias en que las partes fundaron la decisión de contratar " tiverem sofrido uma alteraçâo anormal " - artículo 437 del Código Civil portugués -.

También precisamos que cualquiera previsión sobre el futuro de tales instrumentos no puede prescindir de que hoy gozan de reconocimiento en los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos, como son los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales - artículo 6.2.2 -, los Principios de derecho europeo de contratos - artículo 6.111- o los trabajos para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos - artículo 1213 -. En similar sentido se expresó la sentencia 644/2012, de 8 de noviembre.

Sin embargo, para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual.

Del contraste de los datos proporcionados por M. Polo, SL en su demanda con los probados, no resulta otra posibilidad que la de entender que el supuesto enjuiciado era el que acaba de ser descrito en el párrafo anterior.