Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).
1. - La sentencia núm.
697/2012, 3 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de
la Audiencia Provincial
de León, condenó a los acusados Emilio y Eusebio como autores responsables de
un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal en la modalidad del
subtipo agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de 8
años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Ambos acusados interponen
recurso de casación. Lo hacen bajo la misma representación legal y dirección
letrada. De ahí que sus alegaciones van a ser objeto de tratamiento conjunto.
2. - El primero de los
motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración
del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Sirve también para alegar
la infracción del principio de contradicción. El menoscabo de ambas exigencias
constitucionales se habría producido por el hecho de no haberse citado a los
imputados para la práctica de la prueba preconstituida -examen del menor
Ignacio - con tal carácter, ni haberse justificado su necesidad y consiguiente
imposibilidad de su repetición en el acto del juicio oral. La sentencia que ha
condenado a ambos recurrentes -se razonacarece de las apoyaturas probatorias
indispensables para la afirmación del juicio de autoría.
El motivo no puede ser asumido
por la Sala.
Como refleja el hecho probado, ambos acusados han sido condenados por haber introducido el pene en la boca de Ignacio, un niño que tenía entonces entre cuatro y cinco años de edad y del que Emilio era tío materno, mientras que Eusebio era pareja de su tía.
La prueba clave sobre la que
se ha fundado la apreciación probatoria del órgano de instancia ha estado representada
por el examen de la víctima, el menor Ignacio, grabado en soporte digital,
grabación que fue reproducida en el acto del juicio oral. Como apunta el
Fiscal, la defensa de ambos acusados no cuestiona el valor incriminatorio de
las afirmaciones del menor, sino la posible vulneración de las exigencias
formales - algunas de ellas con relevancia constitucional- para la práctica de
la prueba anticipada. El Letrado de ambos acusados sostiene que en el momento
de la práctica de la prueba nadie les comunicó que ese acto procesal iba a
consolidarse como prueba preconstituida y, desde entonces, fue sustraída al
debate contradictorio del plenario. Tampoco les fueron expresadas las razones
para la práctica de esa prueba con tal carácter y, en definitiva, la
conveniencia de su desarrollo con tal formato.
A) La cuestión suscitada por
la defensa no es novedosa. La frecuencia con la que hechos de esta naturaleza
acceden a nuestro conocimiento por vía casacional, explica la existencia de
numerosos precedentes que, ponderando los bienes jurídicos en conflicto, han
tratado de alcanzar una solución armoniosa con los valores constitucional en
juego. La jurisprudencia de esta Sala no avala la tesis de la defensa. Y es que
hemos dicho de forma reiterada que nuestra sistema procesal no admite el
desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de
defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La
presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las
garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es
incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que
también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela
reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos
precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo;
593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).
En efecto, atendiendo a los
compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20
noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea , de 15
de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más
recientemente, la Directiva
2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial
de la Unión Europea
de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la
jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de
febrero y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas
necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y
797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los
intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la
exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del
Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y
asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es
legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación
visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo
haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia
como procedimiento de realización del interrogatorio.
Como quiera que en los delitos
de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba
directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que
el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o
su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra
Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae
naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y
la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En
la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que
han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección
a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta
esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de
septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala «... quien
sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a
oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien
en el momento en que se produce o después, a través de su grabación
audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor,
de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera
exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas
que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de
los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del
interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y
legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar
o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio.
El mismo puede llevarse a
efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados
de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas
que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación
visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la
utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación
a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la
exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio
pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la
posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente,
a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para
su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento
posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones
innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del
menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra
su posición en el proceso.
Recientemente hemos dicho -
STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución
probatoria durante la fase de investigación o instrucción (arts. 433.2 y 448.3
y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del
juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo
de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material
probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial
fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De
esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en
consonancia con la
Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15
de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal,
(" Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a
las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de
prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución
judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su
Derecho "); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento
Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14
de noviembre; arts. 20 a
24, singularmente); o con la
Convención del Consejo de Europa sobre protección de la
infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de
octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan
una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y
niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos
especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el
estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas
sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el
juicio oral).
[...] Como se ha argumentado
por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que
por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones
epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento
de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a
los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta
edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas
entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable
la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la
presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de
2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino,
de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS
96/2009, de 10 de marzo).
Este entendimiento de la
inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que definen el
estándar constitucional de un proceso justo y el superior interés del menor,
late en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la
sentencia de instancia (cfr. SSTS 96/2009, 10 de marzo y 743/2010, 17 de junio,
entre otras). B) Lo misma idea está también presente en el ámbito de la
jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril,
abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de
esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de
partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige,
como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del
juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación
(por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ
2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la
necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y
derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir
determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente
justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan
el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se
encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de
noviembre, «dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego
de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden
concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular
la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido
incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que
se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado» (FJ 3).
Así, hemos venido admitiendo,
desde la STC
80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria
el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en
particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al
acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a
contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010,
de 18 de octubre, FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han
tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos
reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre
que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que
se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se
dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de
cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH
de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril
de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de
2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que «los
derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del
art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en
declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o
hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» (SSTEDH
de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de
2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de
2013, caso Gani c. España, § 38).
En un ámbito más cercano a la
órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo
igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten
especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente
cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad
sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso
penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este
sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo
(...), manifestamos en la STC
174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos «la causa legítima que
justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio
oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa,
tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede
reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar
su estabilidad emocional y normal desarrollo personal» (FJ 3), que podría verse
gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento
penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las
partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las
manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de
cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera
dado al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa,
a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar
otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que
derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en
el juicio oral» (FJ 3), y que pasarían por ofrecer «una oportunidad de observar
dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de
su grabación audiovisual», y por «tener la posibilidad de dirigir preguntas al
menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera
exploración o en una ocasión posterior» (STC 174/2011, citando el caso A.S. c.
Finlandia, § 56)". C) La aplicabilidad de esta doctrina al supuesto de
hecho que centra nuestra atención es incuestionable.
Ignacio es un niño de entre
cuatro y cinco años en el momento en el que se desarrollaron los hechos. La huella
psicológica que puede implicar para su formación integral la evocación de
escenas de tanto impacto emocional en su desarrollo, hacía más que aconsejable
que su interrogatorio se practicara con el formato en el que se verificó.
Esperar naturalidad, espontaneidad, descripción minuciosa y detallada en la
declaración de un niño que es obligado a recordar meses después -en ocasiones,
años- la humillación sufrida, supone olvidar elementales principios de la
psicología infantil del testimonio. Quienes pudieron contradecir lo hicieron.
La citación de los Letrados de
ambos acusados, su presencia en el interrogatorio y, por si fuera poco, su participación
activa en el mismo, descartan cualquier atisbo de indefensión.
Tampoco son acogibles las
quejas referidas a un supuesto defecto en la comunicación de la práctica de la
diligencia, en la que nada se decía del carácter preconstituido de la prueba. Y
es que, como destaca el Fiscal en su informe, el hecho de que los Letrados de
los ahora recurrentes no formularan observación ni queja alguna cuando se
realizó la exploración, descarta cualquier irregularidad de relevancia
constitucional. Tampoco expresan ahora sobre qué extremos querrían haber
interrogado al menor en el plenario y la relevancia que esos datos silenciados
pudieran haber tenido en el desenlace del juicio oral. En definitiva, ninguna
quiebra constitucional del principio de contradicción ni del régimen jurídico
de la prueba anticipada, observa la
Sala que pudiera justificar la estimación del motivo.
D) No ha existido, en fin, el
déficit probatorio que se denuncia. La Audiencia expresa en el FJ 5º de la sentencia
recurrida las pruebas que ha ponderado para la proclamación del juicio de
autoría, y lo hace con encomiable respeto a las exigencias constitucionales.
Alude al significado
probatorio de la declaración del menor, integrada en el material probatorio a
partir de su reproducción en el plenario. Razonan los Jueces de instancia que
"... la reproducción y los pasajes que de la exploración dejamos
destacada nos ha permitido constatar que el menor, que demostró conocer personalmente
a ambos acusados y diferenciarlos como lo revela el hecho de que cuando le
fueron exhibidas fotografías de uno y otro asignó certeramente la identidad a cada
uno de ellos, verbalizó, en una primera fase de la exploración, la manera en
que el acusado, Emilio, abuso de él, refiriéndose después al comportamiento de
Eusebio, parigualando la conducta de uno y otro y describiéndola como
consistente en que ambos le metían el pene por la boca; expresó, después, la
conciencia que tenia de haber sido objeto de abusos en diversas ocasiones, en
cualquier caso, más de una, por parte de cada uno de los acusados, así como su convicción
de que los hechos se habían repetido más veces con Emilio que con Eusebio;
describió los lugares en que uno y otro acusado habían abusado de él y llegó a
localizar en el tiempo las fechas en que Eusebio había abusado de él,
tratándose, de los fines de semana, cuando ya no tenía colegio y estaba de vacaciones.
(...) Ese conjunto de detalles, su concreción, la falta de ambigüedades y de
generalidades, así como la coherencia con que el menor, pese a su corta edad,
se expresó en el trámite de su exploración, nos convencen de la veracidad de su
testimonio debiendo, no obstante y para poder reafirmarnos en tal clase de
convicción y, también, para hacer posible el control de nuestra argumentación,
someter sus palabras al tamiz de los criterios consagrados jurisprudencialmente
en los casos en los que la única prueba de cargo está representada por la
declaración de la víctima, que es la posición que el menor, Ignacio, viene
representando en este procedimiento".
Conviene recordar que el
espacio funcional que el recurso de casación reserva a esta Sala ante la invocación
del derecho a la presunción de inocencia no nos autoriza a una nueva valoración
de las razones ofrecidas por los peritos. No nos permite tampoco excluir la
credibilidad que la
Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por
aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y sin
bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto,
también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo
del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el
recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de
experiencia (cfr. STS 53/2013,24 de enero). 3. - El segundo de los motivos, ahora al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la
indebida aplicación de los preceptos que regulan la práctica de la prueba
anticipada (arts. 448 y 449 de la
LECrim ), así como de la normativa europea, concretamente la Decisión Marco
2001/220 JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, arts. 2, 3 y 8.
En realidad, bajo la más que
discutible cobertura casacional de esos preceptos, se insiste en la quiebra del
principio de contradicción. No se avisó del carácter preconstituido que pensaba
atribuírsele a la prueba. No pudieron estar presentes ambos acusados y, en fin,
ni el equipo psicosocial ni experto alguno se pronunciaron sobre la necesidad
de que la declaración de Ignacio se practicara bajo tal formato.
No tiene razón el acusado. De
hecho, la normativa que cita como infringida es la que autoriza el examen del
menor en los términos en que fue practicado.
A) De la aplicación de la Decisión Marco
2001/220, ya nos hemos ocupado en anteriores precedentes, como las SSTS
743/2010, 17 de junio y 96/2009, 10 de marzo. La simple lectura del art. 8.4 de
esa norma ya advierte de la posibilidad de que, tratándose de víctimas
especialmente vulnerables, su interrogatorio se practique de la forma menos
perjudicial para su integridad: "... los Estados miembros garantizarán,
cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más
vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública,
que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan
alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los
principios fundamentales de su Derecho ".
No menciona en su recurso la
defensa el hecho de que la
Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de
25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los
derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, sustituye a la Decisión marco
2001/220/JAI del Consejo, que se dice infringida. Sea como fuere, no hay
cambios en la declarada voluntad institucional de preservar a los menores de
edad de los perniciosos efectos que su reiterada exposición en el proceso penal
puede acarrear para su desarrollo y madurez. En efecto, el art. 1.3 de la
mencionada Directiva, precisa que "... cuando la víctima sea un menor
de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente
Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una
evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de
menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión,
al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal,
si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado
específicamente en el menor ". Además de las medidas generales de
protección previstas en los arts. 18
a 23, el art. 24 de esa Directiva establece que
"... en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a
las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y
estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos
penales" Los arts. 325 448, último párrafo, y 707 de la LECrim se ocupan de
prevenir el perjudicial efecto derivado, primero, de la evocación de actos que
puedan erosionar el proceso de madurez del niño, después, de la confrontación
visual entre el agresor y su víctima.
B) Se queja la defensa de la
ausencia de ambos imputados -no de su Letrado, que sí estuvo presenteen el acto
procesal del examen del menor agredido.
Tampoco puede la Sala acoger tal censura.
El art. 448 de la LECrim , tantas veces citado
por el recurrente, contempla supuestos de previsible irrepetibilidad de una
determinada declaración testifical. Ya sea porque el testigo exprese su
imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un
motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o
intelectual del declarante, la
LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin
embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para
el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio
mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim.
La prueba anticipada, pues,
implica -decíamos en las STS 15/2008, 16 de enero; 319/2009, 23 de marzo y
96/2009, 10 de marzo - la transformación de una diligencia sumarial que
ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable
por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim.
El art. 448 de la LECrim impone "... la
presencia del procesado y de su Abogado defensor", así como la del
Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, "... permitiendo
a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el
Juez desestime como manifiestamente impertinentes". Con esa presencia
de las partes en el procedimiento -decíamos en la STS 15/2008, 16 de enero -, la LECrim busca asegurar la
efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que,
por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al
material probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala (art. 741 LECrim). Se
trata, pues, de anticipar a un acto procesal propio de la fase de
investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas
pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional de contradicción y
defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón, es previsible que no se halle
presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero
significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su
eficacia más allá de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias
realizadas en la fase sumarial (art. 299 LECrim).
Lo que nuestro sistema quiere,
en definitiva, es que los principios estructurales de contradicción e igualdad
filtren el desarrollo de ese acto de investigación. Por ello impone la
presencia del procesado y de su Abogado defensor. Sin embargo, no hay razones
objetivas que permitan afirmar que, siempre y en todo caso, la ausencia del
procesado -hallándose presente su Abogado defensor- implique la quiebra de esa
contradicción.
No existen argumentos que
permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado -como impone la corrección
procesal- se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa
diligencia. No es eso lo que parece desprenderse, por ejemplo, del art. 777.2
de la LECrim
que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención
alguna a esa presencia, impone al Juez de instrucción el deber de practicar
inmediatamente la prueba "... asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes".
La jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos liga la violación del derecho a un proceso justo
del art. 6 del Convenio de Roma a la imposibilidad de que el acusado o su
Letrado, durante la fase de investigación o en el acto del juicio oral, hayan
tenido oportunidad de rebatir las opiniones del declarante.
Nada de esto aconteció en el
presente caso.
El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha entendido en la
STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia,
que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado
en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal
principio tiene excepciones, «sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de
los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del
artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para
rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en
el momento de la declaración o más tarde (sentencias Van Mechelen y
otros, y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21,
ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las
garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera
determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la
instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de
interrogar o de hacer interrogar (ver las sentencias Van Mechelen y
otros citada, pg. 712, ap. 55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre
1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra
Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)». Y más
recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, §
40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las
garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma
determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha
podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el
plenario».
La legitimidad constitucional
de la prueba testifical anticipada -siempre que se aseguren los requisitos de contradicción
y defensa- ha sido reconocida por una jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de innecesaria cita, de la que son buena muestra las SSTC
137/1988, 7 de julio, 62/1985, 10 de mayo y 323/1993, 8 de noviembre.
En definitiva, ninguna
vulneración formal se produjo, ni de la normativa europea que ha de definir el marco
procesal del interrogatorio del menor víctima del delito ni, por supuesto, de
los arts. 448 y 449 de la LECrim ,
cuyo acceso a la casación sólo se justifica ante una posible infracción de
alcance constitucional.
C) La queja referida a la
ausencia de informe técnico acerca de la justificación de la práctica de la
prueba en los términos en que fue desarrollada, tampoco puede ser acogida.
La declaración de pertinencia
de una prueba no requiere el complemento de un informe psicológico que refuerce
su procedencia. Cuestión distinta es que el juicio de pertinencia pueda
apoyarse, en el momento de ser ponderado, en informes que enriquezcan su
justificación. Pero el presente caso, más allá de razones que puedan sugerir
las categorías científicas propias de la psicología infantil, la decisión se
justifica por sí sola.
Existe, además, toda una serie
de preceptos -mencionados supra, en el FJ 2º y en los apartados A) y B)
del presente-, que proporcionan cobertura jurídica a la decisión de anticipar
la práctica de la prueba consistente en el examen del menor, cuya
indemnidad sexual había sido menoscabada por ambos recurrentes. Por cuanto
antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).
4. - El tercero de los
motivos, con cita genérica del art. 849 de la LECrim , denuncia la infracción del art. 459 de la LECrim , al no comparecer
los dos médicos forenses a la ratificación de su informe en el acto del juicio
oral.
No tiene razón la defensa.
Igual rechazo merecen las
alegaciones de la parte recurrente referidas a la trascendencia constitucional del
hecho de que el dictamen pericial sobre la composición y calidad de la cocaína
aprehendida fuera prestado por un único perito. En efecto, sobre el número de
peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de
junio, 106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de
septiembre, nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en la
que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos
peritos»-, la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio
proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999,
cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.
Conviene tener presente, en
fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias
de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente
cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera
participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que
el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en
la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr.
art. 778.1 LECrim). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para
desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica
de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa,
verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.
El motivo ha de ser
desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).
5.- El cuarto motivo de
casación se formaliza al amparo del art. 849 de la LECrim , al haberse
infringido los artículos 466, 474, 475, 476, 477, 480 y 483 de la citada LECrim,
"... por no haber dado traslado a esta parte del nombramiento de los
peritos ni haber participado en la práctica de las pruebas periciales".
Se denuncia también que la
declaración del menor estuvo guiada, "... preguntándole directamente
por los nombres de los acusados, sin que fuera espontánea su declaración".
El motivo no puede ser acogido.
Habría que añadir, además, que
los preceptos que invoca el recurrente tienen un carácter ligado a los aspectos
formales de la práctica de la prueba pericial, lo que limita el acceso a la
casación a aquellos casos en los que el olvido de alguno de aquellos preceptos
haya traído consigo el menoscabo constitucional de un derecho fundamental. Y no
es éste el caso.
El traslado del nombramiento
de peritos exigido por el art. 466 de la LECrim -norma que se dice infringida-, tiene por
objeto hacer posible el conocimiento por las partes del perfil técnico del
profesional designado por el Juez instructor para la elaboración de la pericia
y de aquellas otras circunstancias (art. 468 LECrim) que pudieran apoyar la
recusación del inicialmente nombrado. Sin embargo, la parte recurrente no
formula -ni formuló- queja alguna sobre la capacitación de los médicos forenses
que intervinieron en la elaboración del dictamen o sobre la concurrencia de
cualquier situación de hecho que pudiera haber puesto en peligro su
imparcialidad.
Los arts. 474, 475 y 476 de la LECrim -también citados
como infringidos- se ocupan de aspectos ligados a la práctica de la pericia. Es
cierto que el último de aquellos preceptos abre la puerta a la posibilidad de
que al acto de la pericia concurran las partes. Pero el significado de esta
llamada nada tiene que ver con una preocupación protocolaria de la ley
procesal. Lo que pretende es garantizar, en su caso, la vigencia del principio de
contradicción, ofreciendo a las partes la posibilidad de formular alegaciones
de las que quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480 y 483
LECrim). Sin embargo, esa vigencia de uno de los principios rectores del
proceso penal, sin la que se restringiría de forma inadmisible el derecho de
defensa, ya fue garantizada con la posibilidad ofrecida a la defensa de
interrogar al perito compareciente en el plenario. Nada impedía, además, la
aportación de cualquier informe pericial de parte que se integrara en el
material probatorio.
El silencio de la defensa,
estratégicamente guardado hasta ahora, no puede convertirse en casación en el presupuesto
para hacer valer una infracción constitucional.
B) La queja relacionada con la
forma en que se llevó a cabo el examen del menor tampoco puede ser aceptada. De
ella nos hemos ocupado ya al abordar el primero de los motivos formulado de
forma específica por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr.
FJ 2º, apartado D).
Procede la desestimación del
motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).
6. - El quinto de los
motivos denuncia, con cita del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en
la valoración de la prueba.
Se citan como documentos que
acreditarían el error valorativo el soporte digital en el que se contiene la grabación
del interrogatorio del menor y los informes periciales (folios 141, 142, 211 y
212), así como el acta del plenario, en el que la doctora Daniela afirmó sobre
la autoría de los hechos que "... tiene serias dudas".
El motivo decae por su falta
de fundamento.
La declaración del menor, más
allá de que ésta se recoja en uno u otro soporte, supone una prueba de carácter
personal que, como tal, está excluida de la casación por la vía del art. 849.2
de la LECrim. En
cuanto a las supuestas dudas que habría expresado uno de los peritos que
dictaminaron en el plenario, lo cierto es que, al margen de las dificultades
técnicas puestas de manifiesto por el Fiscal para asegurar si esa afirmación
llegó o no a producirse, el acta de la declaración prestada en el juicio oral o
el soporte digital en el que aquélla consta, no constituyen documento a estos
efectos. Y si nos centramos en la conclusión del informe psicosocial citado por
el recurrente -cuya idoneidad casacional y autosuficiencia probatoria son más
que cuestionables-, allí se apunta que la declaración del menor "... podemos
clasificarla como probablemente creíble", y la consideración 1ª del
informe añade que "... el relato del menor se mantiene constante en
todas las ocasiones en las que se le insiste sobre ello lo que a nuestro modo
de entender indica la veracidad del testimonio del menor, ya que el lenguaje
utilizado es acorde con su edad y conocimientos no sufriendo modificaciones ni
consintiendo manipulaciones externas, no siendo creíble que un niño de su edad
pueda manifestar acciones sin haber tenido un conocimiento previo de las
mismas".
Por lo expuesto, el motivo
carece de fundamento y conduce a la desestimación (art. 885.1 LECrim).
7. - El motivo sexto
detecta en la sentencia cuestionada quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva
(art. 851.3 LECrim), en la medida en que las representaciones procesales de
ambos acusados interesaron subsidiariamente a la absolución, en términos de
estricta defensa, la condena por abusos sexuales no agravados del art. 181 del
CP, al no estar acreditado el acceso carnal. Sin embargo, la sentencia nada dice
al respecto.
La jurisprudencia reiterada de
esta Sala -cfr. STS 1067/2009, 3 de noviembre, con cita de la STS 995/2009, 23 de septiembre
- recuerda que "...por lo que concierne a la supuesta infracción por
omisión de la debida respuesta a las cuestiones suscitadas, como determinante
de aquella garantía constitucional, basta decir que la jurisprudencia constante
de este Tribunal (vid Sentencias 54/2009, 728/2008 y 603/2007), concorde con la
establecida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 95/1990, 128/1992,
169/1994, 91/1995, 143/1995, 58/1996 223/2003; 60/2008) exige, para acreditar
tal vulneración: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera
pretensión y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas
alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se
sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial
explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b)
que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la
preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a
pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la
que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión
haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte
que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e)
que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el
silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación
implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la
resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta
por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en
la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano
judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos
fundamentadores de la respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste
no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de
fondo aducidos en el recurso». (F. J. 4º). Pues bien, como advierte el Fiscal
en su escrito de impugnación, no consta que las defensas efectuaran formalmente
la petición que ahora se indica en el recurso. Y, en todo caso, la decisión,
conforme a la jurisprudencia anotada, puede rechazarse de manera implícita pero
inequívoca, si cabe colegir expresas justificaciones en la resolución
incompatibles con la pretensión de la parte, por lo que habiéndose condenado por
abusos sexuales agravados, manifiestamente se ha desestimado una hipotética
pretensión de condena por abusos sexuales no agravados.
Se impone la desestimación del
motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).
8.- El séptimo y último de los
motivos invoca el art. 850.3 de la
LECrim para denunciar quebrantamiento de forma, al autorizar
el Tribunal a la testigo Lorena que se amparase en su derecho a no declarar a
las preguntas de la defensa de Eusebio, habida cuenta de que esas preguntas
eran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.
El motivo no puede prosperar.
Está fuera de toda duda que el
legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés
público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares
pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el
esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una
dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica.
Los lazos de afecto que de
ordinario laten en las relaciones familiares, exigen un tratamiento
singularizado a la hora de fijar el verdadero alcance de la obligación de
declarar. Este es el objeto de los arts. 416.1 y 418 de la LECrim.
La lectura de su contenido,
por cierto, revela una descripción no actualizada, con arreglo a los valores constitucionales,
de los lazos de parentesco que participan del mismo fundamento a la hora de
justificar la exención. De ahí que esta misma Sala haya realizado una
interpretación constitucional de ambos preceptos, integrando en su contenido la
relación de pareja de hecho, incluso sin convivencia al hallarse el imputado en
prisión (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo y 134/2007, 22 de febrero).
Lorena, conocida como Santa,
era hermana del procesado Emilio y había sido, en la fecha de los hechos,
compañera sentimental del procesado Eusebio. La actuación del Tribunal, por
tanto, fue acorde con la exigencia del art. 707, párrafo 1º de la LECrim. La testigo
estaba amparada en la exención al deber de declarar que el art. 416.1 concede a
determinadas personas unidas por relación de parentesco o relación de hecho
análoga a la matrimonial. El que hubiera declarado en la fase de investigación
no era obstáculo para el ejercicio de ese derecho en el plenario.
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