Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 16 de enero de 2014 (D. EDUARDO GOMEZ LOPEZ).
PRIMERO.
POSICIONES DE LAS PARTES.
Ejercita
la actora una acción individual de nulidad de la condición que aparece en el
contrato de préstamo con garantía hipotecaria a tipo de interés variable por la
que se establece un límite mínimo o "suelo " del 4.50% a la
variabilidad del tipo a pagar por los prestatarios. Ha de decirse que junto a
la cláusula suelo hay también un tipo máximo o "techo" de un 15%. Entiende
la actora que dicha nulidad deriva:
a)
tanto por presentar un carácter claramente abusivo, por ser contraria a la
buena fe y causar en perjuicio de los consumidores un desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, como
por su falta de transparencia.
Funda
su acción en los arts. 51CE, arts. 1, 2 y 8 de la LCGC de 13/4/1998, art 3 y 82
TRLGCU del RDL 1/2007, de 16 de noviembre (anterior art 10 bis y DA Primera de
LGDCU de 19 de julio de 1984), art 6.3, 1256, 1258 y 1303 CC, y art 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994
sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos y art
48.2.e) de la Ley
26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de la entidades de
crédito.
Con
carácter previo a los razonamientos que siguen ha de señalarse el error
cometido por la actora. La escritura en la que se denuncia la cláusula nula
recoge la compraventa (entre el actor y BLHUMA), subrogación y novación modificativa
del préstamo promotor pactado por BLHUMA y BANCA CÍVICA (luego CAIXABANK). Pues
bien, cuando la actora alude en su demanda a la cláusula nula se refiere no a
la novada sino a la inicialmente pactada entre el promotor y la financiera
citados, siendo que la nueva cláusula es diferente porque se fija un tipo
mínimo de 3.95% manteniéndose el máximo en el 14%. A juicio de este juzgador,
la obligación que el Derecho comunitario atribuye al juez de controlar de
oficio la abusividad de las cláusulas contractuales firmadas con consumidores
-cualidad que tiene el actor- hacen que deba entenderse salvado dicho defecto,
del que era consciente el demandado cuando contestaba (ver nota 2 de la
contestación) y en la audiencia previa, sin que en ningún caso opusiera defecto
legal en el modo de proponer la demanda ni pueda considerarse que mediara
indefensión.
SEGUNDO.
SOBRE LA NATURALEZA DE
LA CLÁUSULA
CONTROVERTIDA.
Discute
la demandada, en primer lugar que la cláusula litigiosa tenga la condición de
cláusula general de contratación.
Como
es sabido, los litigios en materia de condiciones generales de la contratación
son competencia de los juzgados mercantiles. En cambio, la impugnación de
cláusulas que no sean condiciones generales son competencia de los juzgados de
primera instancia. Así las cosas, la falta de discusión de la naturaleza de la
cláusula mediante la interposición de una declinatoria, debería llevar a
denegar sin más la negación de la naturaleza de condición general de la
contratación.
Por
otra parte, la definición y régimen jurídico de las condiciones generales de la
contratación se contiene en la Ley
7/1998, de 13 abril 1998 reguladora de las condiciones generales de la
contratación (en adelante LCGC). Ley que tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, siendo la opción elegida la de incorporar dicha
Directiva citada mediante una Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación de
ámbito no limitado a los consumidores y al mismo tiempo, a través de su
disposición adicional primera, modificar el marco jurídico preexistente de
protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, que fue derogado por la legislación vigente al tiempo
de celebrase el contrato, el actual Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras leyes complementarias
El
artículo 1 de la LCGC
da una concepto auténtico al decir "Son condiciones generales de la
contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a
una pluralidad de contratos"
Tres
notas caracterizan dicho concepto legal:
1.
Predisposición: se han de tratar de cláusulas ya preparadas previamente, por
una parte (predisponente, aquí, sería la entidad financiera) para ser
utilizadas en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2)
(aquí, como prestamista);
2.
Imposición: la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse
a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar
el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación
individual, como se deduce del art 3 del Directiva citada, según el cual
"Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando
haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su
contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión",
aclarando el art 1.2 de la Ley
nacional que "El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a
la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión."
3.
Generalidad: la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de
contratos, pues no se impone a un contrato (aquí, de préstamo) determinado sino
que va dirigida a la generalidad de contratos (aquí, de préstamos) en los que
concurra el mismo supuesto.
A la
hora de apreciar si concurren estos requisitos, debe tenerse en consideración
que en los contratos con consumidores (como es el caso, no controvertido) es
carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha
sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de
la Ley 26/1984,
actual art 82.2.II RDL 1/2007 ).
A la
vista de las consideraciones fácticas y legales anteriores debemos analizar las
alegaciones invocadas para negar la condición de cláusula general de la
contratación.
En
primer lugar, respecto de la predisposición, nada se dice ni se prueba de que
no se trate de una cláusula ya preparada previamente por el BANCO, y no resulta
creíble -atendida la realidad social de esta contratación tan elaborada-
mantener que su redacción la realizó el consumidor.
En
segundo lugar, no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya
contratos de préstamos con garantía hipotecaria del BANCO con unos tipos
mínimos y máximos diferentes, pues esa característica no significa que deba
aparecer idéntica en todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore
a una pluralidad indeterminada de contratos; y que ello es así en la práctica
bancaria es notorio.
En
tercer lugar, y en cuanto a la imposición, que es donde se centra la demandada,
indicar:
1.
que la observancia de buenos usos y prácticas bancarias no significa que por
ello ya no sea una condición general, pues sí lo será si reúne los requisitos
del art 1 LCGC. Dicha normativa va destinada a garantizar el conocimiento de
determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero su observancia no
implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011).
2.
El que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales
del contrato (cual es el importe del interés que remunera al prestamista por la
trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no significa su
exclusión del concepto de condición general de la contratación. Cuestión
distinta es el alcance de control
Estas
consideraciones se ven corroboradas si acudimos a la sentencia del TS citada de
9 de mayo de 2013, y en la que se concluye, en lo que es aquí interesa, que:
"a)
El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están
insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada
como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el
proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b)
El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición
particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su
incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras
posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a
ninguna de las partes.
c)
No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el
cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la
regulación sectorial." (apartado 144)
Y de
forma especifica en materia de imposición, remarca que:
"a)
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse
como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su
supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente
contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b)
No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre
pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales
de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c)
Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición
de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica,
de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d)
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser
incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o
profesional a los consumidores, recae sobre el empresario"(apartado 165)
3.
Pues bien, ninguna prueba ha practicado la demandada para probar que la
cláusula controvertida no es una condición general. La escritura de subrogación
supone un cambio del préstamo promotor, incluso una rebaja del tipo suelo, pero
ello no supone la negación de las condiciones que convierten a la cláusula en
condición general.
No
cumpliendo la demandada la carga de la prueba que le correspondía ha de
concluirse que la cláusula controvertida es una condición general de
contratación.
TERCERO.
CONTROL DE ABUSIVIDAD DE LA
CLÁUSULA OBJETO DE LITIGIO.
La
actora afirmaba la nulidad de la cláusula suelo, en primer lugar, por
abusividad derivada de ser contraria a la buena fe y causar en perjuicio de los
consumidores un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las
partes derivados del contrato.
Como
afirma la doctrina científica al comentar el equivalente al actual art 82 y 87
TRLGCU la reciprocidad que contempla la norma y cuya falta determina la
calificación de abusiva es una reciprocidad obligacional o causal, no
económica, de forma que se ha de examinar si a ambas partes se les atribuye los
mismos derechos y obligaciones, no si las prestaciones derivadas del contrato
son equivalentes.
Así
se deduce del catalogo ejemplificativo de la DA 1ª de la Ley 26/1984 en el apartado III (actual art 87
LGDCU 1/2007) que enumera cláusulas "negras" por no atribuir los
mismos derechos a las partes, reservándose al predisponente facultades negadas
al adherente o resarcimientos de servicios o consumos no realizados, pero no
fundan el reproche de abusividad en la no proporción económica de las
prestaciones
El
TS en su sentencia de Pleno de 13 de mayo de 2013 (aclarada por Auto de 3 de
Junio de 2013, denegándose la nulidad de actuaciones de dicha Sentencia por
Auto de 6 de noviembre de 2013) ha establecido que "Las cláusulas suelo
forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el
objeto principal del contrato" y si bien"... esta Sala en las SSTS 401/2010,
de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y
861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta
[dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales
cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin
embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, que
entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al
posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de
las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del
contrato- a las que se refería la
LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal
forma que no cabe un control de precio"( apartados 189 y 195), para
concluir afirmando su licitud en los términos siguientes:
"256.
Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al
consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del
contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del
índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el
suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un
préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de
referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma
imperceptible en su beneficio.
257.
No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre
el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando
el recorrido al alza no tiene límite-.
258.
Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas
techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un
mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la
información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente
como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
259.
En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que
presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados
por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara,
comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la
ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender
para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de
que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro
está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución
cuando sea preciso".
En
síntesis, las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el
objeto principal del contrato, por lo que no cabe el control de su equilibrio,
sin que conste la mala fe de la demandada.
CUARTO.
CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA OBJETO DE LITIGIO.
En
segundo lugar, la actora pedía la nulidad de la cláusula por vulneración de las
reglas sobre transparencia.
Como
se ha dicho el TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las
cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia
permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto
principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad
de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa
empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta
comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible
y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente
del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos
productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un
tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés
que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí
el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.
Establece
el TS en la sentencia citada (apartado 215) que".. el cumplimiento de los
requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos
por la LCGC para
la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para
eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato,
si no es transparente.
b)
Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con
consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en
el desarrollo razonable del contrato."
Las
premisas del primer control de transparencia -inclusión- se satisfacen, como
reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, en el caso de las
cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de
préstamos hipotecarios a los consumidores las previsiones de la normativa
sectorial (OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales
premisas. Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión. Ello no es
suficiente, pues además ha de superar el filtro de claridad exigible en los
contratos con consumidores.
Para
efectuar el segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo nos señala
diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las
cláusulas suelo/techo. En concreto:
a)
la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en
el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una
disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar
el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de
una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de
las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a
la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);
b)
la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio
del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un
tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera
relevancia;
c)
la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta
conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del
impacto de la cláusula suelo en el contrato;
d)
su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;
e)
la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar, en fase precontractual; y
f)
la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo
con otros productos de la propia entidad.
Las
citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a
tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia
aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba
considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó
el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013, aclaratorio de la
precedente sentencia de 9 de mayo de 2013. Puede ser una combinación de ellos o
de otros datos los que permitan extraer tal conclusión.
Pues
bien, afirmando la actora que con la mecánica de esas cláusulas se estaba
encubriendo que el préstamo concedido a interés variable, que era lo pretendido
por el consumidor, devenía en la práctica, de manera encubierta, en un préstamo
a interés fijo, ha de acometerse un examen de transparencia sobre las cláusulas
bancarias objeto de litigio según las enseñanzas del Tribunal Supremo.
Ha
de afirmarse que la redacción de la condición general es ciertamente clara.
Ahora bien, para atender a la comprensibilidad real de su importancia en el
desarrollo razonable del contrato conviene tener en cuenta la cláusula de
intereses en su integridad.
Literalmente
la cláusula dice:
"SEXTA.-
BANCA CÍVICA SA, representada como se ha dicho y D. Esteban, novan y modifican
la hipoteca subrogada por éste último en los siguientes términos:
Se
modifica el tipo de interés anula inicial, que queda establecido en el 3.95%
durante los doce primeros meses y el resto variable revisable semestralmente,
en la forma pactada en la escritura de préstamo, aplicando un diferencial de
0.90 puntos al tipo de interés de referencia pactado en la escritura de
préstamo. También se modifica el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar a
este préstamo que quedan establecidos en el 3.95% y el 14% respectivamente.
Esta subrogación devengará una comisión del 0.50% sobre el capital subrogado."
En
el análisis de la cláusula ha de decirse lo siguiente:
- Se
sitúa al final de una larga escritura en una cláusula final, al que un
consumidor llega agotado tras su lectura. La cláusula no es oscura, pero
tampoco es clara, pues siendo la idea la contratación de un préstamo a interés
variable, no era completamente comprensible qué venía a significar y cómo iba a
funcionar un interés mínimo y uno máximo. Si la cláusula hubiera sido más
extensa e explícita, seguramente hubiera sido más comprensible para el
consumidor.
- Resulta
relevante la fijación de un suelo de significativa cuantía (3.950%), lo que puede
además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja
del tipo de interés.
- Se
encuentra además ubicada en el condicionado general tras una abrumadora
cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la
atención sobre la misma del consumidor.
- La
cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el
consumidor no percibirá su verdadera relevancia.
En
definitiva, la cláusula se inserta de una forma que dificultan la apreciación de
su alcance real como un elemento esencial del contrato, y no meramente
accesorio o accidental, faltando así la información que le permita tener al
consumidor "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o
puede jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No
pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que,
en definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que
considerado aisladamente sería claro", agravado ello en el caso presente
porque no hay constancia de previa información precontractual, que era
preceptiva según la OM
de 5 de mayo de 1994, pues el préstamo era inferior a 25 millones de ptas.
Por
otra parte, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas
del tipo (teóricas), que hubiera permitido ilustrarse al consumidor en ese
momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que en fase
precontractual comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con
un tipo de interés mínimo fijo (del 3.950%) y que este era el "suelo"
durante 30 años que iba a impedir mayores bajadas aunque se redujera el tipo de
referencia, sin que finalmente tampoco quede adverado que se realizara una
advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros
productos de la propia entidad
En
definitiva, la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva
su nulidad. De acuerdo con el art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones
generales de la contratación, líbrese mandamiento al Registro de Condiciones
Generales de la
Contratación a los efectos de que se proceda a la inscripción
de la presente sentencia.
QUINTO.
DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES.
Como
se ha razonado anteriormente, lo que aquí se declara nulo es la cláusula
examinada sólo en cuanto al tipo suelo o mínimo, y lógicamente el techo, porque
el inciso fue no transparente para uno y para otro. En suma, no se anula el
contrato en su integridad, que como señala la Sentencia del TS de
09.05.13, " seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos
términos sin la cláusula abusiva" (parr. 276). Y "como regla, nuestro
sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus
cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar
sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se
deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est mullum
effectum producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto-. Así lo
dispone el art. 1.303 del Código Civil..."declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses..." (parr. 283). La cláusula es nula y no procede su integración,
pues ello se opondría al Derecho Comunitario ( STJUE de 14 de junio de 2012 ).
No
es ocioso recordar que la regla contenida en dicho art. 1.303 CC es clara y,
como se aprecia en su redacción, sólo admite las excepciones que señalan los
artículos que le suceden.
Su
aplicación ha sido indiscutida ( STS 8/1/07 y 22/11/06, entre otras) en los
supuestos de declaración de nulidad hasta la Sentencia del TS de 9 de
mayo de 2013. Esta sentencia hace una declaración de nulidad, pero declara que
no ha lugar a la retroactividad de la misma, de manera que no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de
cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la
sentencia. No hace declaraciones la Sentencia respecto de las nulidades que
ulteriormente pudieran decretarse en otros procedimientos judiciales. Además,
conviene recordar que la propia sentencia niega la eficacia ultrapartes de la
irretroactividad que decreta de los efectos de la declaración de nulidad (párr.
298 a
300).
Ciertamente,
matiza que las clausulas suelo son lícitas, que responden a razones objetivas,
que no son inusuales o extravagantes, que su utilización ha sido tolerada largo
tiempo por el mercado, que su nulidad no deriva de su ilicitud intrínseca ni
por su oscuridad interna, sino por su falta de transparencia. Eso es cierto,
pero también lo es que finalmente se decreta su nulidad, y la nulidad debe
llevar consigo los efectos del art. 1303 CC.
Debe
recordarse que el TS dictó su sentencia respondiendo a una acción colectiva
frente a 3 entidades de gran importancia en el sector bancario español y que,
por tanto, el número de contratos afectados era enorme. Podía por tanto
imaginarse un importante impacto al orden público económico, criterio casi
principal en que funda el TS la no retroactividad y que toma -trastornos graves
junto a la buena fe- del TJUE (S. de 21/3/13, RWE Vertrieb).
Pues
bien, las cantidades que habría que devolver en la presente litis, desde luego,
no van a tener trascendencia en el orden público económico. Nada se ha alegado
ni probado al respecto, por ello, ante unas circunstancias diferentes a
aquellas en las que el TS dictó sentencia, en aras al principio de seguridad
jurídica, parece que ha de estarse a lo dispuesto en el art. 1303 CC y ordenar
la restitución de las cantidades que la demandada percibió por la aplicación de
la cláusula declarada nula.
Es
más, no acordar la devolución de cantidades, además de quebrantar el art. 1303
CC, supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula. Las
entidades financieras con la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 han
conocido los parámetros que el Alto Tribunal ha señalado para la validez de las
cláusulas suelo, ciertamente tan rigurosos que aquellas debieron entender la
suerte que correrían la mayoría de las cláusulas insertas en sus contratos, y
pese a ello, no las anularon por impulso propio. De esta manera han obligado a
los consumidores a asumir unos gastos para litigar. Y es más, si no se respeta
el art. 1303 CC el banco seguirá obteniendo indebidamente un interés en base a
una cláusula nula, y cuanto más tiempo corra (por ejemplo con todo tipo de
peticiones o incidentes procesales) mejor para la entidad financiera. Es decir,
la devolución ab initio se impone también por elementales razones de justicia.
Además, debe presumirse que la entidad bancaria, incluso sin la cláusula suelo,
siempre va a ganar o no va a perder, pues por encima del euríbor cobrará el
diferencial, que es la ganancia del banco cuando ambas variables están por
encima de la cláusula suelo.
En
consecuencia, la restitución de las prestaciones que impone el art. 1303 CC
supondrá, además de la inaplicación en delante de la cláusula, que la demandada
debe recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución
sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver al actor, en su
caso, las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la
cláusula con el interés legal correspondiente. En buena lógica, al anularse el
inciso relativo a la cláusula suelo también decae lo relativo al techo, de
forma que éste tampoco tendrá validez y el actor deberá devolver las cantidades
cuyo pago, en su caso, hubiera procedido.
SEXTO.
COSTAS.
Como
se ha apreciado se ejercitaba una acción principal y otra secundaria. La
primera, relativa a nulidad, ha sido estimada. La segunda, que tradicionalmente
ha sido más bien un efecto automático de la declaración de nulidad, también ha
sido estimada.
A
juicio de este juzgador con la sentencia del TS de 9/5/013 pocas dudas ofrecía
el tema en cuanto a la pretensión principal de declaración de nulidad. Así, si
el demandado no se hubiera opuesto a la declaración de nulidad, seguramente por
las vacilaciones que se observan en torno a la devolución de cantidades, no
merecería condena en costas.
Ahora
bien, habiéndose opuesto a todo, entiende este juzgador que deben imponerse las
costas al demandado.
FALLO:
Estimo
íntegramente la demanda interpuesta por Esteban contra CAIXABANK SA, con los
siguientes pronunciamientos:
1º)
declaro la nulidad del extremo siguiente de la estipulación SEXTA en el extremo
siguiente:
También
se modifica el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar a este préstamo que
quedan establecidos en el 3.95% y el 14% respectivamente.
La
declaración de nulidad llevará consigo los efectos restitutorios señalado en el
último párrafo del fundamento de derecho 5º de esta resolución.
2º)
condeno a CAIXABANK SA al pago de las costas de esta instancia.
3º)
Líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación a los
efectos de que se proceda a la inscripción de la presente sentencia.
Notifíquese
la presente resolución a las partes, haciéndoles constar que no es firme y que
contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sección Octava de la Ilma. Audiencia
Provincial de Sevilla, a interponer ante este Juzgado en el plazo de 20 días
desde su notificación.
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