Sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 9 de abril de 2014 (Dª. María Elena Corral
Losada).
TERCERO.- (...) 1.- En un edificio o urbanización con
división horizontal todo lo que no esté descrito en la escritura de división
horizontal como elemento privativo es elemento común por imperativo legal. Así
lo dispone el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando dice que: En el
régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil
corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de
propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de
aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e
instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de
sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos
que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados
fuera del espacio delimitado. b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos
o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.".
En suma, sólo es privativo el espacio suficientemente delimitado y susceptible
de aprovechamiento independiente descrito en el título y los anejos que hayan
sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio
delimitado, y todo lo que no esté expresamente señalado o descrito como
privativo es siempre elemento común en copropiedad con los demás dueños de
pisos o locales, resultando irrelevante que dichos elementos comunes lo sean
por naturaleza, por destino o simplemente utilizado por la comunidad para fines
distintos como elementos comunes susceptibles de uso individual (como sucede
habitualmente en muchos edificios con la vivienda que inicialmente se destinaba
a portería, que desafectada de su inicial destino, se alquila a terceros por
las comunidades de propietarios, o con otros locales).
Así lo resalta, entre otras, la SAP de Barcelona de 5 de
diciembre de 2013 que señala que "tradicionalmente ha sido negada la
posibilidad de que un comunero pueda adquirir por usucapión la totalidad del
bien en perjuicio del resto de comuneros .
Así lo señala la SAP, Civil sección 21 del 05 de Junio
del 2012 (ROJ: SAP M 8740/2012) al referir que: "Al comentar este precepto
se plantea la doctrina la posibilidad de la usucapión por uno de los comuneros,
en su favor, de la totalidad del dominio de una de las cosas integrantes de la
comunidad, frente a resto de los comuneros . Posibilidad que es categóricamente
negada por Julio ya que, en base a lo dispuesto en el Código Civil, "la
posesión del comunero aprovecha a todos los demás". Y, en el mismo
sentido, se pronuncia Manresa, porque "la posesión del comunero no es
propia ni personal sino que posee esa representación y en provecho de toda la
comunidad". Posibilidad que también es negada en la sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1991 en la que se indica que
"todo proindiviso excluye el descuido, la tolerancia o el abandono en que
ha de descansar la prescripción "".
En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 8 de marzo de
2013 al razonar que "La cuestión relativa a la usucapión entre
copropietarios debe afrontarse tomando en consideración la Doctrina del
Tribunal Supremo que se ha ido desarrollando sobre la institución. Parte el
Alto Tribunal en su Sentencia de 5 de noviembre de 2012 de su carácter
excepcional por oponerse " al principio según el cual cada comunero puede
favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas,
pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos (sentencias, entre
otras, de 8 abril 1965, 14 marzo 1969 y 27 enero 1984) y lo sería transmutar en
posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la
titularidad era compartida por varios condóminos ."
Mantiene también que resulta aplicable al caso el
artículo 436 CC, siendo necesario destruir " la presunción contenida en
dicha norma en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo
concepto en el que se adquirió ". Ello exige acreditar la intervención
posesoria o inversión del concepto o título posesorio, que " no puede
operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin
aquella conducta externa (Sentencias 6 octubre 1975, 13 diciembre 1982, 16 mayo
1983, 29 febrero y 10 julio 1992, 25 octubre 1995), lo que por lo demás no
supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos
del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los
ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas
Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975, 16 mayo 1983, 13 diciembre 1988 y 25
octubre 1995) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la
causa de su posesión " ("neminem sibi ipsum causam possessionis
mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi
possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también
parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus
accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a
la mera voluntad)» .".
Admite también (Sentencia de 11 de junio de 2012)
detectar situación de renuncia a la copropiedad, aplicando el artículo 395 CC,
cuando se deja de contribuir a los gastos comunes, pues se trata de " una
renuncia abdicativa de carácter personal y unilateral, que no precisa para su
validez y efectos del consentimiento de los demás partícipes, los cuales verán
así incrementada proporcionalmente su participación en la comunidad ",
pero exige, dada su naturaleza, que " la renuncia ha de ser clara,
terminante, incondicional e inequívoca, aunque no resulta imprescindible que
sea expresa, ya que puede deducirse de actos inequívocos y concluyentes, sin
que dicha renuncia pueda deducirse de la mera concesión de una preferencia de
uso ".".
Sentadas las anteriores premisas, debe entrarse a
resolver el objeto de litigio (bastante frecuente, por otra parte, en relación
con patios y azoteas o cubiertas en edificios en régimen de propiedad
horizontal vertical, pero todavía mucho más en edificios en régimen de
propiedad horizontal con igual rasante por hileras, adosados, o incluso
viviendas unifamiliares.
CUARTO.- Pues bien, entrando en la valoración de la
prueba, los hechos probados son los siguientes:
1.- D. Saturnino y DÑA. María Antonieta vendieron a D.
Santiago y su esposa el día 10 de marzo de 2009 el apartamento número NUM000 de
la URBANIZACIÓN000 " que claramente se describía en la escritura así:
"CUARENTA Y NUEVE.- APARTAMENTO NÚMERO QUINIENTOS UNO.- TIPO A.- Se
integra en el CONJUNTO EN CONSTRUCCIÓN "EL BALCÓN DE AMADORES",
construido sobre la parcela integrada por las números NUM004 y NUM005, en la VI
Fase de la Urbanización de Puerto Rico, en Puerto Rico, Municipio de Mogán.
Tiene una terraza en su parte delantera. Ocupa una superficie útil de
veintiocho metros noventa y ocho decímetros cuadrados y la terraza diez metros
veintiséis decímetros cuadrados. Linderos del todo: al Norte o frente, galería
descubierta de acceso; al Sur o fondo, galería general de servicios; al
Naciente o izquierda, zona común y Poniente o derecha, apartamento NUM006 en su
mismo nivel. Cuota 1,1494%". Además de ello, de la prueba practicada
resulta que todas las terrazas descritas para los apartamentos o bungalows de
la urbanización son de diez metros veintiséis decímetros cuadrados, exactamente
iguales, así como iguales son las cuotas de participación de todos ellos.
Resulta irrelevante respecto a la descripción del objeto de propiedad exclusiva
la mera manifestación del vendedor sobre la existencia de más terrazas o de
mayor superficie de las mismas desde que lo único descrito como privativo en el
título constitutivo de la propiedad horizontal es lo transcrito (folios 53 y 54
de las actuaciones).
2.- En el momento de la adquisición del dominio por el
vendedor, Don. Saturnino, el acceso a todos los apartamentos se hacía pasando
por la zona de terrazas de los distintos apartamentos, para lo que existía una
zona libre de dominio privativo que era común al frente de cada apartamento y
que llegaba y permitía acceder en el fondo del pasillo y ubicada fuera de la
terraza que correspondía al apartamento NUM000 en el frontal de su fachada, a
la izquierda o naciente de dicho apartamento, terraza con la que lindaba al
poniente el apartamento que era claramente la zona común descrita en el título,
tanto esa terraza como el cuarto o zona edificada que también existe (con
independencia de cuáles fueran los huecos de acceso al mismo) y es zona común
también colindante con el apartamento NUM000 .
3.- En el año 1997, estando aún en explotación turística
el Complejo, del que había sido promotor Don. Saturnino, la comunidad acordó
ejecutar pasillos interiores en la parte trasera de los apartamentos que
permitirían el acceso a los mismos desde la parte posterior. No consta que en
aquél momento se permitiera a los propietarios aún separar las terrazas, pero
de hecho, al quedar el pasillo frontal de acceso común sin uso, los comuneros
pasaron a usar privativamente (que no a adquirir el dominio) dicho pasillo
frontal ocupando cada uno la parte que correspondía al frontal de su
edificación hacia el norte pero sin que, como se ha dicho, conste que dicho pasillo
adquiriera la condición de zona común (el acta de 1997 nada expresa en este
sentido), ni en su frontal, ni en la terraza al frente del cuarto comunitario
(ambos al poniente del apartamento NUM000) que no se encontraba incluida en su
título de dominio privativo que reflejaba la misma superficie para esta terraza
que para las del resto de los apartamentos. Pese a ello con ocasión de esas
obras en el año 1997 Don. Saturnino ocupó excluyendo del uso a los restantes
comuneros la citada terraza (documento 11 de la demanda, corroborado por las
declaraciones de vecinos que fueron testigos del hecho). Y lo hizo con pleno
conocimiento de que era zona común y sin pedir autorización a la Comunidad de
propietarios para ello (no consta siquiera solicitada dicha autorización, mucho
menos emitida). En aquél momento además era miembro de la Junta Directiva de la
Comunidad y como se ha dicho fue en su día también promotor de la edificación
-que se encontraba en régimen de explotación por esa época- según su propia declaración
en el juicio.
4.- En el año 2009 se adoptó por la Comunidad un acuerdo
que permitió la división de las terrazas para tener mayor privacidad. En la
Junta de 6 de junio de 2009 se planteó expresamente como punto del orden del
día el siguiente: "Aprobación, si procede, de vender el cuarto comunitario
de 19m2 y su terraza de aproximadamente 7 m2 situado al lado del apartamento
NUM000 ". En dicha junta se hace constar expresamente que "Se ha
incluido este punto en el orden del día porque el Sr. Santiago (nuevo
propietario del apartamento NUM000) ha realizado una oferta a la comunidad:
desea comprar el cuarto de aproximadamente 19 m2 por 12.000€, adelantaría el
pago de dos años de cuota y todos los gastos que se deriven de la compraventa,
corriendo a cuenta de la comunidad. Los propietarios no están de acuerdo con la
oferta considerándola insuficiente. Oponan que hay peritaciones de apartamentos
por 90.000€m se barajan diferentes importes como 50.000€ o 30.000€, pero
considerando la dificultad en su registro se aprueba que la oferta de venta se
quede en 25.000€ el cuarto comunitario de aproximadamente 19 m2+la terraza de
7m2, pagando una cuota comunitaria de 40€/mes y con los gastos a cuenta del
comprador. Quedando libre la oferta para cualquier propietario interesado
siempre y cuando la oferta se presente antes de la próxima Junta General del
año 2010 y dicha venta sea aprobada por unanimidad. El Sr. Saturnino desa que
conste en acta que no entiende por qué se ha incluido este punto en el orden
del día porque la terraza es privativa del NUM000 . Doña. Esmeralda le responde
que en el Registro de Mogán y en las escrituras de venta del NUM000 este
apartamento tiene de vivienda 28,98 m2, de terraza 10,26 m2 como el resto de
los 86 apartamentos. En cambio el cuarto de al lado (de 19 m2) y su terraza
adjunta (de 7 m2) según la división horizontal se encuentran en zonas
comunes".
5.- Se observa con claridad en las fotografías
presentadas por el propio actor (folio 24) que en la planta NUM007 existe un
cuarto de las mismas dimensiones que el comunitario de 19 m2 objeto de autos y
la terraza que se encuentra al frente de la misma, y que la terraza en esa
esquina, también de las mismas dimensiones que la litigiosa, está claramente
separada de la del apartamento NUM008 . Es decir, que en la planta NUM007
existe igualmente un cuarto y terraza final, lateral al apartamento NUM008, y
dicha terraza no forma parte del apartamento NUM008 sino del apartamento NUM009,
desde que el apartamento NUM008 linda al naciente con el apartamento NUM009, no
con zona común, y se describe un apartamento NUM009 sin que exista un
apartamento NUM010 al naciente del apartamento NUM000 sino claramente
"zona común" (folios 59 y 53, ambos vueltos).
Todo lo anteriormente expuesto permite concluir que
indudablemente ni el cuarto comunitario ni la terraza al naciente del
apartamento NUM000 se encuentran incluidos ni descritos como parte del
apartamento NUM000 en el título de división horizontal, ni como de propiedad
privativa de ningún comunero, teniendo en consecuencia carácter claramente
común. Que la terraza al naciente del apartamento NUM000 no formaba una unidad
constructiva dentro de dicho apartamento (cuando al menos hasta el año 1997 no
existió división o separación entre las terrazas y cuanto no fue hasta el año
2009 que se autorizó la división o separación unas de otras para mayor
privacidad), y que, con acceso o sin acceso directo a dicha terraza desde el
cuarto comunitario existente al naciente del apartamento NUM000 dicha terraza
era elemento común y no formaba parte de la unidad NUM000 en la escritura de
división horizontal. Por tanto resulta irrelevante si la comunidad abrió huecos
desde el cuarto comunitario hacia la terraza comunitaria - huecos cuya
ejecución necesariamente tenían que tenerse por autorizados por la comunidad
sobre la base primero de la obra del pasillo de acceso trasero pero sobre todo
de la autorización de separación de las terrazas, pero que de no entenderse
autorizados ello no permitiría presumir autorizada la apropiación por un
comunero de una zona común y obligaría a todos los comuneros del nivel 5,
también al del apartamento NUM000, a permitir el paso de la comunidad u otros
comuneros para acceder a esa terraza comunitaria si es que no otro acceso
quedaba para ella, a través del que seguía siendo pasillo común; huecos además,
los litigiosos, que en principio no se ha acreditado que no existieran con
anterioridad y cuya existencia sería congruente con la configuración total del
edificio y con la de la unidad NUM009 existente sobre el cuarto y terraza
comunitarios de la puerta, que no unidad privativa, NUM010 ya que en dicha
unidad NUM009 aparecen claramente una puerta y ventana abiertas y siguiendo el
mismo patrón de tamaño y distribución que el resto de los apartamentos-. Y
resulta también irrelevante si la obra de apertura de dichos huecos o de
modificación de los mismos ha sido o no autorizada por el Ayuntamiento, desde
que la intervención administrativa no puede en ningún caso modificar ni afectar
a la titularidad jurídico privada de las fincas (salvo, obviamente, en el
supuesto de expropiación forzosa, que no es el caso), por lo que finalmente
ninguna relevancia para la resolución del litigio tiene el documento que ha
sido admitido en la alzada.
Tampoco puede aceptarse el pretendido "error"
en la escritura de división horizontal ya que como se ha razonado ampliamente
no existió error alguno. El apartamento NUM000 se describió con la misma
superficie de vivienda y terraza que todos los demás apartamentos (salvo precisamente
el apartamento NUM009, el ubicado sobre el cuarto y terraza comunitarios de la
planta NUM011) y su linde al naciente era simplemente zona común, sin que el
propietario de dicho bungalow (ni el anterior que vendió al actor ni el actor
mismo) pueda modificar ni rectificar la escritura de división horizontal
unilateralmente ya que para ello en cualquier caso sería precisa la
concurrencia de la unanimidad de los comuneros.
Sin que, por último, en la demanda se hubiera hecho
mención alguna a tratos discriminatorios para otros comuneros por parte de la
comunidad (y sin que se observe, por la especial configuración y ubicación de
esta terraza, razón alguna que permita la equiparación de este supuesto al de
ningún otro apartamento), cuestión extemporáneamente introducida en la alzada y
que además tampoco permitiría fundar el dominio reivindicado por la parte
actora.
En suma, si el propietario del apartamento NUM000 hizo
uso o poseyó la terraza comunitaria existente al naciente del mismo lo hizo
como comunero y su posesión aprovechaba a toda la comunidad, sin que pueda
alterar unilateralmente el concepto bajo el que comenzó a poseer desde el
principio (concepto, el de condueño usando elemento común, entonces manifiesto
y evidente, tanto por la descripción en su título de lo que se le vendió como
privativo como por el libre acceso que tenían todos los comuneros a dicha
terraza lateral) y sin que su posesión de un elemento común pueda perjudicar a
la comunidad, frente a la que como comunero no puede usucapir.
Es decir, que el demandante ni es dueño de la terraza
litigiosa por título de compraventa ni es ni puede serlo por título de
usucapión de un elemento común del que es copartícipe.
Todo ello obliga a desestimar totalmente el recurso de
apelación y a confirmar la sentencia recurrida.
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