Sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas (s. ª) de 21 de abril de 2014 (D. Ricardo Moyano García).
SEGUNDO.- Las medidas sobre el ejercicio de la patria
potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo
de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el
juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses
de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su
caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los
hijos - arts. 91, 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la
salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de
los propios hijos, principio del "favor filii" o "favor
minoris". En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad
parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro
basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar
en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas protege de forma más
adecuada el interés de los hijos en el caso concreto, ya que el art. 92 del C.C
. no prioriza ninguno de los dos modos de guarda. Por otro lado, el art. 92 del
C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos
autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a
los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del
interés del menor en el caso concreto. El T. Supremo, en distintas
resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que
el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia
compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha
de estar suficientemente motivada. La STS de nos dice por ejemplo,
reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual
contenido: "Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 (RJ
2009, 4606), "Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión
que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven",
criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en
que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden
admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este
recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina
"deslocalización" de los niños, cuando esta es una de las
consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al
abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en
"un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportando
durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en
la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que
determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés
del menor."
1.-Práctica anterior y aptitudes personales: No se
cuestiona en este caso que los dos progenitores son idóneos para el cuidado de
los hijos. No obstante, sorprende que el inofmre pericial judicial se limitara
a la evaluación de las habilidades de los padres, sin analizar la
interactuación con sus hijos ni las relaciones triangulares entre
padre-madre-hijos, lo que llevó a la señora perito a declinar la elaboración de
conclusiones sobre la conveniencia de la guarda compartida, pese a lo cual la
parte apelante se limitó a aportar una pericial privada en esta segunda
instancia que incurre en las mismas insuficiencias, ya que sólo evalúa al
padre, llegando a señalar la perito sra. Luis María que "dada la corta
edad de las niñas...no se ha visto necesario ni prudente su evaluación",
pese a que la hija mayor Belen tenía ya seis años. De esta insuficiencia de
datos, y de la falta de sinceridad que advierte el informe pericial judicial en
las repuestas del padre, deriva dificultad para evaluar de una forma precisa la
habilidad parental paterna, si bien la madre no ha discutido que ciertamente el
padre tiene suficientes aptitudes.
Por otro lado, ha sido un criterio relevante para el
establecimiento de la guarda materna exclusiva que ésta ha sido la práctica
previa consensuada tácitamente entre los padres desde la separación de hecho en
5 de marzo l de 2012, momento en que la esposa abandona el domicilio familiar
en unión de los menores -admitiendo el apelante que fue una decisión
consensuada entre los litigantes-, trasladándose al domicilio de los abuelos
maternos, mientras que el padre permanece en solitario en el domicilio
conyugal. En este período se instaura un sistema de autorregulación basado en
la guarda materna, y visitas del padre lunes, míercoles y viernes por las
tardes - este día sólo si no hay visita de fin de semana- y fines de semana
alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el lunes a las 8.30 horas. Este
sistema de guarda exclusiva materna no fue objetado judicialmente por el
esposo, ni se alteró por la presentación de la demanda de divorcio por parte
del apelante en 25 de septiembre de 2012, ya que el actor renunció a la
posibilidad de solicitar medidas provisionales instando la guarda compartida.
Por tanto, la situación ha permanecido igual hasta la sentencia ahora apelada
de 14 de mayo de 2013, lo que supone que durante más de un año el padre se
aquietó a la guarda de hecho materna y al cumplimiento de las visitas
consensuadas entre las partes, consintiendo esta modo de guarda tanto antes de
formular la demanda de divorcio como después de ésta, al no solicitar medidas
provisionales.
Respecto a la práctica previa a la separación de hecho,
no existan datos objetivos, ya que cada progenitor mantiene una versión
contrapuesta, si bien resulta del conjunto de la prueba que ambos padres se
preocuparon de las atenciones médicas y escolares de las hijas, pero que la
madre, que ha desarrollado actividad laboral de forma discontínua a diferencia
del padre, dedicó más tiempo al cuidado de los hijos.
2. Cumplimiento por parte de los progenitores de los
deberes en relación con los hijos.- No ha existido una situación de
incumplimiento en general por parte del padre, en la relación personal con las
hijas. No obstante, se ha puesto de relieve la escasa contribución a los
alimentos del padre, el cual percibe ingresos como profesor de enseñanza
pública de algo más de 3.000 € mensuales brutos y obtiene rentas por el arrendamiento
de un apartamento turístico, y ha sido condenado en sentencia al pago de 450 €
mensuales para alimentos de las dos hijas en total, pronunciamiento no
recurrido; pese a lo cual, sólo ha venido abonando a la madre de los menores
-en custodia exclusiva de hecho hasta el dictado de la sentencia apelada- de
entre 100 y 200 € mensuales, si bien es cierto que también abona la cuota
colegial de la hija pequeña -195 €-, habiendo dejado de abonar en cambio el
comedor de la hija mayor desde la fecha de la interposición de la demanda de
divorcio. Esta escasa voluntad de contribución a las cargas alimenticias de sus
hijas, a pesar de que la esposa se encontraba en desempleo, se compadece mal
con la entusiasta petición de guarda compartida de la demanda del apelante.
3.- Respeto mutuo en las relaciones entre las partes.- Es
un hecho que la relación entre los progenitores es conflictiva y prácticamente
inexistente, fuera de mensajes inocuos entre ambos por "chats" de
telefonía móvil. Ciertamente, la mala relación entre los cónyuges por sí solas
no son relevantes para denegar la custodia compartida, sino en función de si de
esa mala relación deriva la afectación y el perjuicio del interés del menor (STS
9 de marzo de 2012). Pero una relación entre los padres puede ser mala y no
afectar al interés de los hijos cuando existe comunicación entre ellos al menos
respecto a la guarda de los hijos; en cambio, cuando existe una situación de
conflictividad en dicha comunicación sin duda la cooperación en la guarda que
exige la situación de custodia compartida se ve perjudicada, y por ende el
interés de los menores, que a su vez son receptores, mensajeras -como dice la
perito judicial- y víctimas de esa inadecuada relación de sus padres, por lo
que la falta de comunicación que se detecta entre los progenitores es un
indicativo contrario a la guarda compartida (folio 395 y 413). Observamos en
este punto de que el propio apelante admitió al someterse a la prueba pericial
que "expone que no existe comunicación verbal, ni siquiera en referencia a
las menores", sin que los puntuales y escuetos mensajes de chat de
telefonía puedan suplir esta falta de comunicación real entre los padres de las
niñas.
4.- Domicilios, horarios y actividades de los
progenitores.- La custodia compartida es más favorable cuando los domicilios de
los progenitores se encuentran cerca, lo que no sucede en este caso en que el
padre vive en Arrecife en el domicilio familiar, y la madre con sus propios
padres en la localidad de San Bartolomé, a seis kilómetros de distancia. El
padre, para el caso de que se conceda la guarda compartida, pretende mantener
dicho "status" ya que solicita mantenerse en el uso exclusivo del
domicilio familiar, lo que es contrario al beneficio de los hijos, al
imponerles una alternancia en la guarda entre San Bartolomé y Arrecife, con
pérdida de la estabilidad de los menores, cambios en sus amigos de vecindad,
hábitos de ocio, etc., semana tras semana.
Una verdadera voluntad de guarda compartida sin duda
hubiera exigido la cesión del uso del domicilio familiar a la madre, por lo que
el intento del padre de mantener los domicilios de los cónyuges en municipios
diferentes demuestra una escasa capacidad de renuncia a los propios intereses
en beneficio del de sus propias hijas.
5.-Informes exigibles legalmente.- En el informe pericial
judicial, si bien la señora perito psicóloga forense sra. Casilda declina
pronunciarse sobre el tipo de guarda por falta de acreditación de la
interactuacción de los padres con los menores, al no haber evaluado a las
niñas, en su dictamen se pronuncia sobre la inidoneidad de la custodia
compartida ante la falta de buena relación y la falta de comunicación entre los
padres.
En apelación la apelante aporta un dictamen privado de
escaso valor, dado que aparte de ser un dictamen de parte, la señora perito se
limita a evaluar al propio apelante, sin entrevistarse con la madre de las
niñas ni con las propias menores.
De todo lo expuesto podemos concluir que no se dan los
requisitos necesarios para una eficaz guarda compartida, por la falta de
comunicación entre los padres, su pésima relación personal, la distancia de los
domicilios de los progenitores, y la práctica previa incluso consensuada entre
los propios litigantes, así como el parcial incumplimiento del padre de sus
deberes alimenticios para con sus hijos antes del dictado de la sentencia
recurrida. Como señalábamos anteriormente, es el interés de los hijos el
criterio decisivo para la elección del modo de guarda, y en este caso procede
mantener la guarda materna, con visitas amplias paternas, tal como fueron
instauradas en la sentencia recurrida.
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