Sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 25 de junio de 2014 (D. Alfonso María Martínez
Areso).
SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información
exigible
Se trata de un contrato de suscripción de participaciones
preferentes de la entidad demandada suscrito en fecha 25 de septiembre de 2009.
La normativa aplicable en lo referente a la información
que debía suministrarse al cliente ya era la exigida por la Ley 47/2007, de 19
de diciembre, que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva
2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004,
relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban
las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del
Consejo, así como el RD 217/2008, de 15 de febrero. En definitiva era
aplicable, por su fecha de celebración y dada la entrada en vigor de la Ley
47/2007, la normativa MIFID, esto es, la regulación de los mercados financieros
impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
21 de abril de 2004.
De otra parte, parece indiscutido que no tenía la actora
el carácter de consumidora los efectos de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
Son manifestaciones de la recurrente que no existió error
en el consentimiento de la actora al tiempo de suscribir el contrato impugnado,
como se desprende de la prueba practicada, reconduciendo su impugnación a la
vulneración los arts. 1.265 y 1.266 y a la existencia de error en la valoración
de la prueba por infracción de los arts. 316 y 326 y 376.
Por tanto, considera que se infringió la doctrina sobre
la existencia y prueba de los vicios del consentimiento y las normas sobre la
valoración de la prueba en lo referente a la testifical de los empleados, las
declaraciones de las partes y los documentos aportados.
A estos efectos ya declaró la sentencia de esta Sala de
fecha 26 de abril de 2013 dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11 de
diciembre de 2012, que: "La actora ha de acreditar la existencia del
error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información
precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la
suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un
formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas
complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento
si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus
riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no
necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el
producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la
entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que
la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras
la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad
conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al
caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la
actora".
En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de
noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos
que: "V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación
equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá
admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más
o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo
de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de
relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982,
756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de
mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la
conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo
de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría
conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege
a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida".
Sobre estas bases jurisprudenciales, habrá de valorarse
si existió o no el vicio declarado en la resolución recurrida.
CUARTO.- Error en la valoración de la prueba
Cuestiona la demandada la valoración de la prueba realiza
por la resolución de la instancia, sin embargo ha de darse como acreditado que:
a) El producto está lejos de ser similar a una imposición
a plazo fijo, sino que se trata de un producto financiero con distintos riesgos
para el adquirente, tanto de liquidez, de impago, como de solvencia del emisor.
b) Ni la edad, ni la experiencia financiera y práctica
previa de los actores -ambos tenían todo su capital en imposiciones a plazo
fijo- casa con la asunción de un producto de estas características.
c) Si bien parte de la documentación entregada parece fue
firmada por los actores, orden de valores y resumen del folleto de la emisión,
y los mismos describen con lenguaje técnico las características -complejas- y
riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, lo cierto es que no se
hizo el oportuno test MIFD, en cuanto el aportado a autos no está suscrito por
los actores, según resulta de la pericial unida a autos y ratificada por su
emisor.
d) A mayor abundamiento, conforme a la STS de fecha 20 de
enero de 2014, con independencia de que se alegue que fue una mera
comercialización de un producto, lo cierto es que fue una operación de
asesoramiento en cuanto no se le expusieron diversos productos con información
de sus riesgos para que el cliente eligiera sino que, aprovechando la presencia
de los actores en la entidad para otro objeto, se les hizo una recomendación
personalizada, un verdadero acto de asesoramiento, que fue aceptado por la
actora dada la confianza que tenía con el personal de la entidad. En este
sentido, el ex director de la sucursal Sr. Jesús María mantiene que ofreció la
adquisición del producto porque confiaba en el mismo.
e) Desde otro punto de vista, desde la estricta
valoración de la prueba, lo cierto es que el citado empleado que comercializó
el producto responde con aseveraciones o respuestas sumamente genéricas sobre
el modo en que se comercializaba el producto con los actores, manteniendo la
correcta información precontractual realizada, la correcta realización de los
controles MIFID y la correcta instrucción por parte de los actores de las
características del producto, cuando ni los test MIFID realizados -test corto o
de conveniencia- eran los correctos en cuando la operación era de
asesoramiento, y, esto es aun más relevante, ni estaban firmados por el
cliente. En este sentido, solo parece recordar en concreto respecto a esta
operación que los actores tenían otros productos de riesgo, fondos sobre
acciones en el BBVA, hecho que ni siquiera ha quedado acreditado del resto de
la documental practicada, sino por reconocimiento de los actores en su demanda
que los mismos habían adquirido participaciones en un fondo de inversión del
BBVA que luego traspasaron a la entidad demandada y habían adquirido algunas
acciones de telefónica, productos que, aun sujetos a riesgos financieros,
tienen unas características y riesgos diferentes -renta variable frente a productos
híbridos-.
f) Además, respecto a la correcta información sobre sus
ventajas y riesgos ha de añadirse que el producto eran participaciones
preferentes emitidas por la propia demandada, lo que necesariamente había de
suponer una optimización de sus ventajas y una cierta disminución de sus
riesgos, máxime si, dado que el producto afectaba a la solvencia de la entidad,
incorporándose al capital, era los actores eran clientes que tenían allí
depositados todos sus recursos económicos.
g) De otra parte, los actores se dirigieron a la entidad
para la obtención de un crédito hipotecario y en dicho contexto negocial se les
ofreció el concreto producto ahora cuestionado, lo que hace creíble la
existencia de una aceptación irreflexiva y en base a la confianza previa
existente con los empleados del producto que se les ofrecía como de las mismas
características que las imposiciones a plazo fijo previamente suscritas.
Por todo ello, ha de concluirse que no resulta acreditado
el error en la valoración de la prueba denunciado y ha de mantenerse la
valoración de la instancia.
QUINTO.- Confirmación contractual
La sentencia recurrida sostiene que, dado que nos
encontramos ante un supuesto de error en el consentimiento del art. 1.266 del
Cc cuya sanción es la anulabilidad, no la nulidad absoluta o de pleno derecho,
en el sentido de que solo la parte que lo padeció el vicio en el consentimiento
puede hacerlo valer, es susceptible de confirmación según prevé el Cc; de ahí
que no se esté conforme la recurrente con su estimación por considerar que a lo
largo de los tres años de vigencia del producto los actores se dieron cuenta de
la verdadera naturaleza del derecho y confirmaron su contratación como se
deduce de la percepción de los intereses devengados.
Sin embargo, baste decir que la contratación se produce
en el año 2009 y la primera queja de los actores respecto al producto es en el
año 2012, ante los riesgos de solvencia de la entidad que genera que no abone
los cupones. El mantenimiento del producto durante ese tiempo no puede ser
considerado ni como una voluntad de confirmar el contrato, ni como un acto
propio, pues la confirmación de un contrato afectado por un vicio en el
consentimiento, el error en este caso, exige como presupuestos de su ejercicio,
el conocimiento de la causa de nulidad y el cese de la misma. Los actores han
mantenido que estimaban adquirían un producto similar a una imposición a plazo
fijo, de alta rentabilidad y seguridad, sin riesgo ni de liquidez ni de
solvencia del emisor, un producto recomendado por la entidad demandada y que,
dadas sus pretendidas características, no precisaba de la reevaluación continua
de la conveniencia de mantener su titularidad. Solo cuando no se perciben los
rendimientos previstos en el año 2012 pueden plantearse los actores la
veracidad de las características que se les han manifestado, por lo que, solo
entonces desaparece el error creado y, por tanto, ni puede alegarse se produjo
la confirmación, dado que se mantenían los actores en el error y no existía
circunstancia alguna para examinar si las características reales coincidían con
las invocadas, ni tal pasividad puede valorarse como un acto propio en cuanto
como dice la jurisprudencia no puede darse a tal postura "una eficacia
jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la
sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de
sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000; 7 y 24-5, 23-11 y
21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30-12-2002; 25-5- SIC, 28-10 y
28-11-2003), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún
derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la
situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general
del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las
relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración
tienen carácter ambiguo o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21
diciembre 2001, 25 enero y 26 julio 2002, 23 mayo 2003), o carecen de la
trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (SS. 9 mayo 2000,
15 marzo y 26 julio 2002, 23 mayo 2003)"(STS 23 de noviembre de 2004 y, en
el mismo sentido, la de 1 de julio de 2011).
Por tanto, este motivo de recurso ha de ser también
desestimado.
SEXTO.- Efectos de la anulabilidad
En cuanto a las consecuencias de la acción, habrán de ser
las postuladas por la actora, entre las que ha de destacarse la devolución
recíproca de las cantidad percibidas, siquiera sea por vía de compensación,
entre las que, el petitum de la demanda parece claro, han de incluirse las
percibidas por la actora como remuneración de la suscripción de preferentes.
De otra parte, conforme al tenor literal de los arts.
1.108 y 1.303 del Cc . -devolución de precio con los intereses-, lo cierto es
que la declaración de anulabilidad produce sus efectos ex tunc, entre los
cuales, estima la Sala, ha de incluirse la indemnidad del actor en las
consecuencias del contrato, si el error le hizo concebir que suscribía un
depósito a plazo fijo, la anulación del contrato supone la pérdida de los
eventuales rendimientos que hubiera percibido, de ahí que la retribución al
interés legal de las sumas percibidas desde la entrega, máxime si hubo reclamaciones
previas a la judicial, no pueda estimarse un efecto excesivo de la nulidad
declarada que ha de dejar indemne a la parte que sufrió el error en la
consecuencia del contrato anulado.
En consecuencia el recurso ha de ser íntegramente
desestimado.
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