Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
PRIMERO.- 1. Los elementos fácticos de los que
trae causa el presente recurso de casación son los siguientes (tal y como
expone el Auto recurrido de 13 de mayo de 2014):
1) El buque mercante MAYAK de bandera de Sierra Leona,
levó anclas a las 11 horas del día 14.03.2014 en la bahía de Málaga y se
dirigió a muy poca velocidad con rumbo hacia el estrecho de Gibraltar; según el
diario de navegación había estado fondeado en la Rada de Málaga esperando
órdenes los días 12, 13 y 14 de marzo; el día 14 de marzo recibe órdenes del
armador para salir destino Ceuta, posteriormente a las 23 horas vuelve a
recibir instrucciones del armador de cambiar el destino de Ceuta a Orán
(Argelia); el día 15 de marzo recibe nuevamente indicaciones del armador de
parar máquinas esperando instrucciones para el derrote hacia un próximo puerto,
siendo esta anotación la última que figura en el diario de navegación.
2) Así las cosas, la patrulla aérea del Departamento de
Aduanas, realizando vigilancia de costa por ordenes de la superioridad, a la
altura de la zona de la bahía de Alhucemas (Marruecos), siendo las 6 horas del
día 16 de marzo detecta un buque mercante - que resultó ser el MAYAK- navegando
paralelo a la costa con las luces de navegación apagadas, observando, siendo
las 6,30 horas, cómo de la zona de la bahía de Alhucemas (Marruecos) aparecen
dos embarcaciones neumáticas de gran porte, navegando paralelas entre sí con
las luces apagadas haciendo una deriva y rumbo de interceptación con la derrota
que lleva el mercante. A las 7,30 horas las dos embarcaciones neumáticas toman
contacto con el mercante, una a una, procediendo ambas embarcaciones a
transbordar mercancías, comunicando estos hechos y coordinados con un
patrullero destacado en la zona, procediendo a abordar el buque mercante por
parte de la embarcación auxiliar a las 9'16 horas cuando se encontraba
navegando en aguas internacionales, a unas 52 millas al SW de la isla de
Alborán y 65 millas al sur de la costa malagueña, portando 15.300 kgrs. de
hachís (peso bruto), siendo los tripulantes del buque 8 personas de
nacionalidad siria.
 |
| Costa oeste, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/ |
· 212-672149136 (día 12.03.2014)· 212-676877419 (día
14.03.2014)· 212-670629740 (día 16.03.2014, aprehensión)
4) Asimismo, la DEA indicó que el n° 212676877419 de
Marruecos mantuvo contacto con los siguientes números españoles:
· 34-602331037 (16.02.2014)· 34-632796920 (25.02.2014)·
34-602473164 (21.02.2014)· 34-602125511 (9.01.2014)· 34-602134696 (3.04.2014)·
34-632584190 (10.02.2014)· 34-602114729 (4.01.2014)
5) La DEA -solicitando el apoyo de la DAVA española al
tener en curso una investigación internacional sobre el tráfico de hachís en la
ruta Marruecos-Libia-Egipto-Siria-Turquía- apuntó que sería de mucho interés la
intervención de esos números españoles, al tener algo que ver los usuarios de
los números marroquíes con el hachís que se incautó en el buque mercante MAYAK.
En definitiva, nos hallamos ante el abordaje de un buque,
con bandera de Sierra Leona, en aguas internacionales, en el que se intervienen
15.300 kgrs. de hachís (peso bruto), siendo los tripulantes del buque 8
personas de nacionalidad siria. El Ministerio Fiscal añade que el abordaje se
efectuó con autorización del Estado del pabellón del barco.
A consecuencia de estos hechos se incoó el oportuno
procedimiento ante el Juzgado Central de Instrucción n° 3, que, con fecha 11 de
abril de 2014, dictó auto decretando el sobreseimiento de las actuaciones por
carecer de jurisdicción y, en todo caso, hasta que se acredite el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el art. 23.4 de la LOPJ, acordando la
inmediata puesta en libertad de Paulino, Victorio, Juan Enrique, Belarmino,
Eloy, Hilario, Martin y Sebastián . Frente al citado auto se interpuso recurso
de apelación por parte del Ministerio Fiscal, que fue desestimado por Auto del
Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 13 de mayo de
2014 .
Contra esta resolución, interpone recurso de casación el
Ministerio Fiscal, con base en un único motivo, por infracción de ley, al
amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
inaplicación de los artículos 23.4, apartados d) e i) de la LOPJ y 4 y 17 de la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, en relación con los
artículos 368, 370 y concordantes del Código Penal .
SEGUNDO.- 1. De lo expuesto se colige que nos
encontramos ante un recurso de casación contra un Auto. Concretamente contra un
Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que confirma la resolución
de un Juzgado Central de Instrucción que, a su vez, acuerda el sobreseimiento
de las actuaciones por carecer de jurisdicción -a lo que se añade «y, en
todo caso, hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el art. 23.4 de la LOPJ » -. En consecuencia, ha de
tratarse como cuestión previa si tal auto es o no recurrible en casación.
2. El párrafo primero del art. 848 de la LECRIM indica que contra los autos
dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo
procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los
casos en que ésta lo autorice de modo expreso. El párrafo segundo del citado
precepto añade que a los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se
reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por
entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien
se hallare procesado como culpable de los mismos.
En este caso, se trata de un auto que acuerda el
sobreseimiento de las actuaciones, pero en ellas no se ha dictado procesamiento
de persona alguna, tal como exige el art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal . Sin embargo, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en SSTS
327/2003 y 712/2003, en las que indicábamos que es de aplicación el art. 9.6 de
la LOPJ, que establece: «La jurisdicción es improrrogable. Los órganos
judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la
misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta
resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden
jurisdiccional que se estime competente» .
Estamos ante una controversia referida a la jurisdicción
española y no referida a la competencia de sus tribunales entre sí. Se trata de
un supuesto excepcional, no regulado expresamente por el legislador, que
trasciende de una cuestión de competencia entre órganos jurisdiccionales
internos y que se diferencia de los conflictos recogidos en los artículos 38,
39 y 42 de la LOPJ; en cuanto que consiste en la determinación del alcance de
un poder del Estado español, el Poder Judicial, sobre hechos cometidos en
territorios no sometidos a su soberanía, teniendo la decisión carácter
definitivo -al no ser posible el planteamiento de un conflicto negativo de
jurisdicción-.
Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial ni la Ley de
Enjuiciamiento Criminal establecen específicamente los recursos que caben
contra la decisión adoptada en el ámbito del art. 9.6 de la LOPJ, ni
concretamente si cabe recurso de casación. La excepcionalidad y especial
importancia de la cuestión, en cuanto que afecta a la extensión espacial de la
jurisdicción de los Tribunales del Estado español, hacen razonable que la
decisión final corresponda al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional
superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales (art. 123.1 de la Constitución Española).
Además, en tanto que se trata de la decisión de un
Tribunal de instancia que resuelve definitivamente apreciando la falta de
jurisdicción, sin que exista la posibilidad del planteamiento posterior de un
conflicto negativo que permitiera una decisión definitiva por otro órgano
superior, la decisión adoptada es equiparable a la resolución estimatoria de la
declinatoria prevista en el art. 676 LECRIM, que esta Sala ha interpretado
desde el acuerdo adoptado en el Pleno No Jurisdiccional de 8 mayo de 1998, en
el sentido de estimar procedente el recurso de casación, salvo en las causas
tramitadas con arreglo a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.
En consecuencia, el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional de fecha 13 de mayo de 2014, que confirma el Auto del
Juzgado Central de Instrucción n° 3 de 11 de abril de 2014 que, a su vez,
acuerda el sobreseimiento de las actuaciones por carecer de jurisdicción, es
recurrible en casación, por tratarse de una decisión sobre el alcance y límites
de la jurisdicción española.
TERCERO.- 1. El alcance y los límites de la
jurisdicción española en el ámbito penal se recogen en el art. 23 de la LOPJ .
El citado precepto, y concretamente sus números 4, 5 y 6, han sido reformados y
el número 6 incluido ex novo por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo,
de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
relativos a la denominada justicia universal.
La nueva redacción del número 4, en lo que aquí interesa,
a efectos de resolver el presente recurso, dispone:
«4. Igualmente, será competente la jurisdicción española
para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del
territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como
alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas:
(...) d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres
humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la
seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en
los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos
normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte.
(...) i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que:
1º el procedimiento se dirija contra un español; o,
2º cuando se trate de la realización de actos de
ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización
criminal con miras a su comisión en territorio español.
(...) p) Cualquier otro delito cuya persecución se
imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros
actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea
miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos» .
La interpretación de estas disposiciones legales es el
objeto de la controversia del presente recurso.
2. El órgano judicial de instancia considera que tales disposiciones no
pueden ser entendidas en el sentido de atribuir jurisdicción al Estado español
sobre los hechos que son objeto de investigación: abordaje de un buque e
incautación de una gran cantidad de hachís, cuando el buque tiene bandera de un
país que no es España, es interceptado en aguas internacionales y su
tripulación es extranjera. Y para ello, el auto recurrido se ciñe al siguiente iter:
1) El punto de partida es la nueva redacción de la letra
d) del art. 23.4 de la LOPJ, que se refiere al delito de tráfico ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
2) Esa letra d) considera competente a la jurisdicción
española para conocer de tal delito, cometido por españoles o extranjeros fuera
del territorio nacional, en los supuestos previstos en los tratados ratificados
por España.
3) Los supuestos previstos en los tratados ratificados
por España se recogen en el art. 4.1.b) de la Convención de las Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20
de diciembre de 1988; según la cual España, como Estado parte, podrá adoptar
las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto del tráfico
ilícito.
4) La declaración de competencia viene determinada en la
nueva redacción de la letra i) del art. 23.4 de la LOPJ . Conforme a la misma,
será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos
por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse, según la ley española, como delito de tráfico ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1°) el
procedimiento se dirija contra un español; o, 2°) cuando se trate de la
realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de
un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
5) Para el Auto recurrido no se dan los requisitos
establecidos en la letra i) de artículo 23.4 de la LOPJ, dado que el
procedimiento no se dirige contra un español ni se trata de la realización de
actos de ejecución de un delito de tráfico de drogas o de constitución de un
grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
6) La conclusión es que no hay jurisdicción de España
sobre los hechos investigados.
En resumen, la tesis del auto recurrido parte de la
conjunción entre lo dispuesto en la letra d) y la letra i) del art. 23.4 de la
LOPJ . Es decir, son normas que se complementan de la siguiente manera: la
letra d) reconoce la jurisdicción española, siempre que haya un supuesto
previsto en un tratado internacional (criterio general de atribución de la
jurisdicción). Ese tratado es la Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de
diciembre de 1988 (Convención de Viena de 1988). Conforme a la interpretación
que el auto hace de esa Convención, la jurisdicción española resultará
efectivamente existente siempre que concurra alguno de los presupuestos de la
letra i) del art. 23.4 de la LOPJ . En definitiva, la letra d) remite a la
Convención de Viena de 1988, cuya interpretación supone una nueva remisión a la
letra i). No basta la mera facultad o simple posibilidad de atribuir
jurisdicción al Estado español, es necesario que tales tratados internacionales
efectivamente la otorguen, lo que no ocurre en la interpretación que verifican
de los arts. 4 y 17 de la Convención de Viena.
La conclusión es que la nueva redacción del art. 23.4 de
la LOPJ sólo recoge un criterio de atribución de la jurisdicción, que surge de
la interpretación conjunta de las letras d) e i).
3. Frente a esta resolución, interpone recurso de casación el Ministerio
Fiscal.
El recurso considera que el Tribunal a quo ha
infringido el artículo
96.1 CE al realizar una interpretación errónea de las
previsiones de los artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas de
1988, con respecto a lo dispuesto en el artículo 23.4 d) de la LOPJ . Ello, al
exigir, para que el Estado pueda declarar su competencia judicial, que un
Tratado se lo imponga, y no admitir los supuestos en que el Tratado simplemente
autorice o faculte al Estado para declarar la competencia de sus tribunales.
El artículo 96.1 de la Constitución dispone que « Los
tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional».
Por otro lado, añade el Ministerio Fiscal, frente a lo
declarado en el auto recurrido, la relación entre los apartados d) e i) del
artículo 23.4 de la LOPJ es de concurso aparente de normas, de modo que una
excluye a la otra, siendo de aplicación preferente, por especificación del
espacio donde se comete el delito, el apartado d), que no contiene ningún
requisito añadido, y al que, en consecuencia, no puede exigirse la concurrencia
de uno de los establecidos en el apartado i).
En definitiva, estima la parte recurrente que una
correcta interpretación de las normas citadas permite declarar competente a la
jurisdicción española para conocer del delito perseguido.
CUARTO.- Sin perjuicio de lo que a
continuación se dirá, acerca de la interpretación que deba darse a los
preceptos reformados por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, hemos de poner
de manifiesto que la postura del Auto recurrido es prematura incluso aceptando
hipotéticamente la tesis interpretativa de la resolución recurrida.
El propio auto recurrido indica que:
«El Juzgado Central de Instrucción n° 3, al recibir las
actuaciones originales del Juzgado de Instrucción n° 4 de Málaga -el cual a
instancia de Vigilancia Aduanera no acordó nada al respecto, al no apreciar
razones de urgencia y declinar competencia- no se pronunció sobre la solicitud
de intervención telefónica, dictando providencia de 10.04.2014 dando traslado
al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre jurisdicción, quien, con
igual fecha, solicitó la declaración de competencia de la Audiencia Nacional, dictando auto
el instructor de 11.04.2014 decretando el sobreseimiento de las actuaciones
e inmediata puesta en libertad de los imputados (...)».
El propio Auto reconoce que el buque MAYAK había estado
fondeado en la Rada de Málaga esperando órdenes durante 3 días, levó anclas
desde Málaga y se dirigió con rumbo hacia el estrecho de Gibraltar, recibe
órdenes del armador para salir destino Ceuta, y posteriormente recibe de nuevo
instrucciones de cambiar destino de Ceuta a Oran (Argelia). Poco después, a la
altura de la zona de la bahía de Alhucemas (Marruecos), es detectado, navegando
paralelo a la costa con las luces de navegación apagadas, y se observa cómo de
la zona de la citada bahía aparecen dos embarcaciones neumáticas, navegando
paralelas entre sí con las luces apagadas, que toman contacto con el mercante
una a una, procediendo ambas embarcaciones a transbordar mercancías.
En el buque se intervino un teléfono satélite que, según
la DEA en Madrid, tenía contacto con otro número satélite, indicando la DEA que
este último número había contactado con una serie de números de Marruecos, en
los días anteriores a la aprehensión del buque. Asimismo, la DEA indicó que uno
de esos números de Marruecos mantuvo contacto con 7 números de teléfonos
móviles españoles.
Así las cosas, concluir que no hay indicios de que estos
hechos se realicen con miras a su comisión en territorio español es una
decisión que debe calificarse de prematura. A nuestro juicio, la fijación del
lugar en el que, según la representación de los autores, el delito debía
consumarse o producir sus efectos, hubiera exigido alguna diligencia de
investigación añadida, si atendemos a datos como: el puerto en el que el buque
fondea y luego parte (Málaga); las órdenes iniciales que recibe de navegar con
destino Ceuta; el lugar en el que es detectado, a la altura de la bahía de
Alhucemas en Marruecos, de la que parten las embarcaciones neumáticas que
contactan con él y transbordan mercancía; y el hecho de que se encuentra a
bordo un teléfono satélite, del que un servicio de investigación extranjero (la
DEA) aporta una serie de datos encadenados que lo relacionan con 7 números de
teléfonos móviles de España, son datos que no permiten descartar, con la
rotundidad que lo hace el auto recurrido, que el delito de tráfico de hachís se
iba a ejecutar en territorio español.
Por esta razón, y las que añadimos a continuación, el
recurso ha de ser estimado.
QUINTO.- La regulación de la justicia
internacional en nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido una evolución que,
sintéticamente, podemos señalar que, tras la promulgación de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, ha de definirse como de pura justicia universal, en tanto
que carecía de cualquier condicionante jurídico; una segunda, inaugurada
mediante la modificación operada en 2009 (LO 1/2009, de 3 de noviembre), que
podremos adjetivar de justicia universal con exigencia de una conexión
nacional, o vínculo relevante que nos relacione con el hecho perseguido; y la
vigente, que nace con la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, en donde
preponderantemente se atiende a la configuración de los tratados
internacionales y el grado de atribución de jurisdicción que otorgan a los
Estados firmantes.
En efecto, la propia Exposición de Motivos de la Ley
justifica la reforma en la necesidad de que « la extensión de la jurisdicción
nacional fuera de las propias fronteras, adentrándose en el ámbito de la
soberanía de otro Estado, debe quedar circunscrita a los ámbitos que, previstos
por el Derecho Internacional, deban ser asumidos por España en cumplimiento de
los compromisos internacionales adquiridos: la extensión de la jurisdicción
española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada
y justificada por la existencia de un tratado internacional que lo prevea o
autorice, el consenso de la comunidad internacional.
Pues, bien, dentro de esta última regulación, cuya
interpretación es el objeto de esta resolución judicial, se ocupan de la
atribución de jurisdicción a nuestros tribunales por lo que hace a los delitos
relacionados con el tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, los apartados correspondientes a las letras d), i) y
p) del apartado 4 del art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Hay que poner de manifiesto lo confuso de tal regulación,
lo que ha originado que las líneas interpretativas en esta materia, tan
sensible en el ámbito internacional, no se hayan producido con la deseable
claridad.
1. Como decimos, las letras d), i) y p) del art. 23.4 de la LOPJ (tras su
reforma por Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo) recogen la criterios de
atribución a la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse, según la ley española, como tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Para ello establecen los siguientes
supuestos, que recordamos ahora:
1) Letra d): tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas «que se cometan en los espacios
marinos», en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España
o en actos normativos de una organización internacional de la que España sea
parte.
2) Letra i): tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1º el procedimiento se
dirija contra un español; o, 2º cuando se trate de la realización de actos de
ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización
criminal con miras a su comisión en territorio español.
3) Letra p): Cualquier delito cuya persecución se imponga
con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos
normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en
los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
En suma, la interpretación de la norma citada (art. 23.4
LOPJ) en punto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas atribuye una
triple atribución de jurisdicción universal: por la letra d) los delitos
cometidos en los espacios marítimos cuando un tratado internacional o un acto
normativo de una organización internacional permitan atribuir a España su
competencia para tal represión punitiva; por la letra i) los delitos cometidos
fuera de nuestro espacio territorial de soberanía, pero excluidos también de
los espacios marinos, cuando la comisión de un delito de tráfico de sustancias
estupefacientes pueda ser imputado a un español o se trate de la realización de
actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u
organización criminal con miras a su comisión en territorio español (aspectos
éstos referidos tanto a la comisión en el espacio aéreo como en otro espacio
territorial nacional en donde aparezca una conexión delictiva con nuestra
soberanía); finalmente, por la letra p), cualquier delito cuya persecución nos
imponga con carácter obligatorio un tratado vigente en España u otros actos
normativos de una organización internacional de la que España sea miembro, en
los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
Como es de ver, el legislador utiliza dos apartados para
tratar específicamente de los delitos de tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y un tercer apartado referido a los
delitos cuya atribución jurisdiccional venga impuesta por un tratado
internacional.
2. Dicho esto, esta Sala no comparte la interpretación que hace el Auto
recurrido en tanto que mantiene que los preceptos correspondientes a las letras
d) e i) son normas complementarias que dan lugar a un único criterio de
reconocimiento de jurisdicción.
Esta Sala Casacional entiende por el contrario que se
trata de dos reglas de atribución de jurisdicción, distintas y autónomas. Es
verdad que ambas se refieren al mismo tipo de conductas (delitos de tráfico
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), pero se
distinguen en un elemento fundamental: la letra d) se aplica de manera
específica cuando se trate de conductas llevadas a cabo en los «espacios
marinos» (aguas internacionales), mientras que si no concurre tal circunstancia
espacial será de aplicación la letra i). No cabe entender, como incorrectamente
hace el Auto recurrido, que una se remita a la otra y tengan así un ámbito de aplicación
único, sino que se trata de normas con un ámbito de aplicación distinto ab
initio, porque no sólo difieren en cuanto al lugar o espacio en el que se
ejecuta la conducta (en concreto, a los espacios marinos), sino que también sus
principios inspiradores son distintos.
En efecto, no hay más que ver la estructura de una y otra
atribución normativa de jurisdicción para darse cuenta de sus diferencias. En
el apartado correspondiente a la letra d), el legislador, por un lado, agrupa
una serie de delitos en conjunto, dichos delitos no requieren ninguna exigencia
de nacionalidad en sus autores y lo conecta necesariamente con la posibilidad
atributiva de jurisdicción que otorgan los tratados internacionales. Nada de
ello ocurre en el resto de los apartados referidos por letras en el seno de tal
disposición normativa (el art. 23.4 LOPJ). También debe destacarse que los
delitos que se compendian (que son los siguientes: piratería, terrorismo,
tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y
delitos contra la seguridad de la navegación marítima) son aquellos que los
Estados ribereños deben prestar atención cuando se ejecuten por vía marítima,
protegiendo con sus medios al conjunto del continente del que forman parte, aun
cuando su destino sea cualquiera de los miembros de la comunidad en la que se
integran tales Estados. En nuestro caso, los países ribereños de la Unión
Europea, con sus medios, deben proteger la entrada por vía marítima frente a
los ataques delictivos que procedan del exterior aun cuando la finalidad de los
autores sea la de cometer sus acciones criminales en los países interiores. Por
todo ello, esta norma de atribución de jurisdicción tiene una configuración
especial respecto a las demás, y debe ser aplicada de forma preferente cuando
el delito se detecte en el referido espacio marítimo. Basta que los tratados
internacionales permitan tal atribución para que mediante un acto legislativo
del Estado concernido -como es nuestro caso, mediante la LO 1/2014- pueda
proclamarse que se ostenta jurisdicción facultada por los referidos
instrumentos internacionales. Distinto es el supuesto contemplado en la letra
p) del ya citado art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en donde la
persecución provenga, no ya de la posibilidad, sino de la imposición «con
carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos
normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en
los supuestos y condiciones que se determine en los mismos».
En suma, el estudio del párrafo primero y de los
apartados d) e i) del artículo 23.4 antes transcritos, evidencian la
concurrencia de dos normas de atribución de jurisdicción, una de carácter
especial, que ha de ser apreciada cuando se produzca un abordaje en aguas
internacionales ante la presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y la otra, la
correspondiente a la letra i) cuando se cumplan los requisitos exigidos por la
misma. Ambas normas son de plena atribución de jurisdicción -no tienen otra
naturaleza que regular los casos en que nuestra legislación confiere
jurisdicción- por lo que han de verse, no desde una perspectiva restrictiva,
sino todo lo contrario, desde una panorámica abierta ante la proclamación del
principio pro actione que tantas veces ha declarado nuestro Tribunal
Constitucional.
Ciertamente tales apartados coinciden en el objeto
delictivo (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), y en su
comisión fuera del territorio nacional, pero al establecer el apartado d) una
concreción o especificación, constituida por "los espacios
marinos", convierten a esta norma en especial, y, por tanto, de
aplicación preferente al apartado i) (que carece de especificación), de modo
que, en ningún caso puede exigirse al apartado d) la concurrencia de los
requisitos del tal apartado i), que queda circunscrito a espacios
extraterritoriales que no constituyan espacios marinos . Dicho de otra
forma, el abordaje en alta mar no puede predicarse más que de una conducta
producida en el espacio marino internacional, fuera del mar territorial.
Cerramos este apartado señalando que con respecto a los
delitos que se compendian en la letra d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, y cuya atribución de jurisdicción está conectada a los tratados
internacionales, hemos de señalar que en lo que corresponde al delito de
piratería, la disposición aplicable es el Convenio de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar (Montego Bay, 1982), art. 110.1 a). Respecto a la trata de
seres humanos, el propio Convenio, art. 110.1.b). Para los derechos de los
ciudadanos extranjeros el Convenio contra el tráfico ilícito de migrantes por
tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Internacional (Nueva York, 15-11-2000). En materia
de seguridad en la navegación marítima, el Convenio para la represión de actos
ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Roma, 10-3-1988). En el
ámbito del terrorismo, el Protocolo de 2005 relativo al Convenio para la
represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima
(Londres, 14-10-2005) y para el tráfico de drogas, la aludida Convención de
Viena de 1988.
3. Sobre los principios aplicables en la materia, dijimos en las SSTS
554/2007, 561/2007 y 582/2007 que «El principio de universalidad o de
justicia mundial amplía también el ámbito de la jurisdicción española, en
cuanto sirve para la protección de bienes esenciales para la humanidad,
reconocidos por todas las naciones civilizadas, con independencia de la
nacionalidad de los partícipes y del lugar de comisión, en cuanto, en esencia,
atiende al conocimiento de los delitos propiamente internacionales».
En consecuencia, la posibilidad de persecución de hechos
cometidos fuera del territorio de un Estado supone que su jurisdicción se debe
fundamentar en un principio distinto del de territorialidad. De entre esos
otros principios nos interesa destacar los siguientes:
1) El principio de personalidad (activa), según el cual
un Estado puede perseguir los hechos cometidos por sus nacionales fuera de su
territorio. Inspira el contenido del art. 23.2 de la LOPJ .
2) El principio de defensa, según el cual un Estado puede
perseguir los hechos cometidos por cualquier persona (nacional o extranjera)
fuera de su territorio cuando compromete o afecta a determinados intereses de
ese Estado, que sean dignos de protección hasta el punto de permitir esa
persecución más allá de sus fronteras. Inspira el contenido del art. 23.3 de la
LOPJ .
3) Finalmente, un Estado puede perseguir hechos cometidos
fuera de su territorio (de manera que no es posible aplicar el principio de
territorialidad), que puedan ser cometidos por personas extranjeras (no cabe
aplicar el principio de personalidad) y respecto de delitos que no comprometan
sus intereses (no es posible aplicar el principio de de defensa), cuando lo
permite un Tratado internacional. Estamos hablando de la justicia universal (art.
23.4 LOPJ).
Por ello, al interpretar los apartados correspondientes a
las letras d) e i) del art. 23.4 de la LOPJ observamos que sus principios
inspiradores son distintos. La letra d) está basada en la atribución de
jurisdicción por medio de los supuestos previstos en los tratados
internacionales ratificados por España o en actos normativos de una
organización internacional de la que España sea parte, mientras que la letra i)
está basada en otros dos principios: el de personalidad (cuando el
procedimiento se dirija contra un español) y el de protección, esto es, cuando
se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de
constitución de un grupo u organización criminal «con miras a su comisión en
territorio español». Ambos apartados son supuestos distintos y autónomos, y
ambos contienen reglas de atribución de jurisdicción a los tribunales
españoles.
Partiendo, pues, de la aplicabilidad de la letra d) al
supuesto enjuiciado, hemos de resolver ahora si existe algún tratado
internacional que confiera la posibilidad de atribución a España de
jurisdicción en aguas marinas para el abordaje, incautación y enjuiciamiento de
un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, toda vez que contaremos con jurisdicción española «en los
supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos
normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte». Y
todo ello sin que sea preciso algún otro presupuesto añadido, ya sea basado en
la nacionalidad de los autores
o en la realización de actos con miras a su comisión en
territorio español.
El art. 108 de la Convención de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay) bajo el epígrafe de
"Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas",
declara:
Todos los Estados cooperarán para reprimir el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en
alta mar en violación de las convenciones internacionales.
Todo Estado que tenga motivos razonables para creer que
un buque que enarbola su pabellón se dedica al tráfico ilícito de
estupefacientes o sustancias psicotrópicas podrá solicitar la cooperación de
otros Estados para poner fin a tal tráfico.
La referida convención internacional, está constituida
por la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre
de 1988, ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE 10-11-1990).
Tal Convención tiene como principio que los Estados
firmantes parten de su profunda preocupación «por la magnitud y la tendencia
creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el
bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y
políticas de la sociedad» . Por lo que pretenden «concertar una convención
internacional que sea un instrumento completo, eficaz y operativo,
específicamente dirigido contra el tráfico ilícito, en la que se tomen en
cuenta los diversos aspectos del problema en su conjunto, en particular los que
no estén previstos en los tratados vigentes en la esfera de los estupefacientes
y sustancias sicotrópicas» .
Sin olvidar tampoco que el art. 108 de la Convención
sobre el Derecho del Mar (Montego Bay) de 1982 proclama que todos los Estados
cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas realizado por buques en la alta mar en violación de las
convenciones internacionales; y añade que todo Estado que tenga motivos
razonables para creer que un buque que enarbola su pabellón se dedica al
tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas podrá solicitar la
cooperación de otros Estados para poner fin a tal tráfico.
Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal, cuando
señala que los supuestos previstos en los tratados ratificados por España «son,
esencialmente, los contemplados en los artículos 4 (que regula la competencia
jurisdiccional en general) y 17 (que regula la persecución del tráfico ilícito
de drogas por mar, estableciendo asimismo ciertas normas de competencia) de la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, de 1988» .
De tal Convención, cuyo artículo 4 regula la competencia
en referencia a lo que en nuestra terminología es jurisdicción, nos interesa
destacar el art. 4.1.b) por medio del cual, cada una de las Partes «podrá
adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de
los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3
[ transporte de sustancias estupefacientes, como es nuestro caso ]:
i) Cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o
por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio;
ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para
cuya incautación dicha Parte haya recibido previamente autorización con arreglo
a lo previsto en el artículo 17, siempre que esa competencia se ejerza
únicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en
los párrafos 4 y 9 de dicho artículo;
iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de
conformidad con el apartado iv) del inciso c) del párrafo 1 del artículo 3 y se
cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos
tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3» .
Igualmente se prevé una norma final de cierre, en el
apartado 3 de dicho artículo 4º, que dispone lo siguiente: La presente
Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por
una Parte de conformidad con su derecho interno. Esta norma permite, entre
otras cosas, que la ley estatal afirme la competencia extraterritorial de sus
tribunales para la persecución de estos delitos, sin ninguna mención a los
Tratados, como ocurrió con nuestra LOPJ desde 1985 hasta la modificación de
2009.
De lo expuesto, la aplicación del art. 4.1.b) ii) aparece
meridiana, puesto que se trata de un delito cometido a bordo de una nave
abordada en aguas internacionales, por lo que la Convención de Viena nos
proporciona jurisdicción (en su terminología «competencia») siempre que se
cumplan los requisitos del art. 17 de la misma. Este precepto establece que el
Estado español es competente para el abordaje, inspección, incautación de
sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole
el pabellón de otro Estado, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre,
siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco
(artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la
del enjuiciamiento de los imputados, salvo que el Estado del pabellón reclame
su competencia preferente como prevé la Convención de Ginebra sobre Alta Mar,
de 29 de abril de 1958 y la Convención de Montego Bay.
En efecto, el apartado 4 del art. 17 de la Convención
dispone lo siguiente:
4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados
vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya
podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado
requirente, entre otras cosas, a:
a) abordar la nave;
b) inspeccionar la nave;
c) si se descubren pruebas de implicación en el tráfico
ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a
la carga que se encuentren a bordo.
Y para el caso de buques sin pabellón - naves piratas
-, o con abanderamiento ficticio, el principio general, conforme al art. 17.1
de la referida Convención es que «las Partes cooperarán en todo lo posible para
eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho
internacional del mar». Y concretamente el número 2 de referido precepto se
refiere a naves que no enarbolen pabellón o matrícula.
Como se deduce de estas normas, el Estado que aborda la
nave puede atribuirse jurisdicción sobre los hechos cometidos en ella, si
existe un tratado vigente entre las Partes o cualquier otro acuerdo o arreglo
que se haya podido concertar entre ellas (número 4 del artículo 17, por
remisión del art. 4, número 1, letra b), apartado ii). Por ello, también el
artículo 17, número 9, dice que las Partes considerarán la posibilidad de
concertar acuerdos o arreglos bilaterales y regionales para llevar a la
práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces. Lo
que no es más que una especificación del deber general de los firmantes del
Convenio de cooperar en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por
mar, de conformidad con el derecho internacional del mar (art. 17.1).
Con mayor claridad aun, si cabe, sobre la posibilidad de
enjuiciamiento, el art. 22.2 en su letra a), apartado iv), del Convenio sobre
Sustancias Psicotrópicas de 1971, y la Convención Única de 1961, sobre
Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 (art. 36), tratados que son
expresamente citados en su Preámbulo por la Convención de Viena de 1988.
La Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 aclara
que «se entenderá por "alta mar" la parte del mar no perteneciente al
mar territorial ni a las aguas interiores de un Estado» (art. 1), y declara que
«estando la alta mar abierta a todas las naciones, ningún Estado podrá
pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía» (art.
2). La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en
Montego Bay, el 10 de diciembre de 1982 determina que «la alta mar está abierta
a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral», y que «la libertad de la
alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las
otras normas de derecho internacional» (art. 87.1), precisando que «cada Estado
establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los
buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan
el derecho a enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del
Estado cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación
auténtica entre el Estado y el buque» (art. 91.1).
6. En suma, de la conjunción de lo establecido en los números 3 y 4 del
artículo 17 de la Convención de Viena se deduce que un Estado (el requirente)
puede ser autorizado por el Estado del pabellón (requerido) para adoptar las
medidas adecuadas de investigación con respecto a una nave en dos supuestos: 1)
cuando se tengan motivos razonables para sospechar que la nave está siendo
utilizada para el tráfico ilícito de drogas; o 2) de conformidad con los
tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que
se haya podido concertar entre ellas. A su vez, las medidas que se pueden
autorizar y adoptar, entre otras, son: abordar la nave, inspeccionarla y, si se
descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas
adecuadas con respecto a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.
Igual solución debe predicarse para el caso de naves que
no enarbolen ningún pabellón. El número 2 del artículo 17 de la Convención
indica que toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave
de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo
utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a
fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha
asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.
Además de que los Estados tienen reconocido el derecho de
visita a una nave sin nacionalidad (art. 110 de la Convención sobre el Derecho
del Mar de 1982) y también a una nave que enarbole los pabellones de dos
Estados, utilizándolos a su conveniencia (art. 92.2 de la Convención sobre el
Derecho del Mar de 1982). Tal derecho de visita comprende el abordaje y la
inspección de una nave. De manera que descubiertos indicios de la comisión de
un delito, el Estado que aborda la nave podrá traerla a su territorio y
proceder a determinar su jurisdicción de manera definitiva (bien la del Estado
del pabellón, si tal dato puede ser conocido; o bien la propia, sobre la base
de evitar la impunidad del delito).
7. También hemos dicho en las SSTS 554/2007, 561/2007 y 582/2007 que no
quedaría debidamente perfilado el ámbito de la jurisdicción española sin aludir
al llamado principio de la justicia supletoria, también denominado del Derecho
penal de representación, el cual opera en caso de inexistencia de solicitud o
de no concesión de extradición, al permitir al Estado donde se encuentra el
autor, con aplicación de la Ley penal, juzgarlo. El fundamento de este
principio no es otro que el de la progresiva armonización de las distintas
legislaciones como consecuencia de la estructura semejante de los Tratados
internacionales, en cuanto vienen a diseñar unos tipos punibles e imponen
normalmente a los Estados la obligación de introducirlos en sus ordenamientos
jurídicos. De ahí que la incorporación de tales tipos penales en el Derecho
interno permita la aplicación en su caso de la regla aut dedere aut iudicare
.
Se trata de un criterio residual, entre los que definen
el ámbito de la jurisdicción del Estado, y trata de evitar que un hecho
estimado delictivo quede impune, habida cuenta que la comunidad internacional
tiende a considerar delictivos las mismas clases de hechos, en el contexto de
determinados campos de interés general.
En el caso presente, los tripulantes del MAYAK fueron
detenidos y traídos a España, quedando sujetos al procedimiento hasta el sobreseimiento
y consiguiente puesta en libertad. Es decir, estuvieron en España y a
disposición de sus autoridades estatales.
8. Finalmente, queda por analizar que de acuerdo con el artículo 23.6 LOPJ, «
los delitos a los que se refieren los apartados 3 y 4 solamente serán
perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o por
el Ministerio Fiscal».
O lo que es lo mismo, la activación de la denominada
justicia universal no es admisible mediante querella de un actor popular.
Tampoco resulta posible la incoación de oficio de diligencias por un Juzgado de
Instrucción español. Solamente el Fiscal o el agraviado pueden interesar la
persecución de tales delitos.
Esta objeción no se ha puesto de manifiesto en el Auto
recurrido. De cualquier forma, hemos de entender que la interposición de los
pertinentes recursos -apelación y casación- suponen las funciones de dicho acto
procesal, a los efectos de entender satisfecho tal requisito, dado que en este
caso la querella nunca cumpliría la función de iniciar el proceso penal, que ya
está incoado, al haberse procedido a la detención y puesta a disposición
judicial de los detenidos.
9. En definitiva, en los casos de delitos de tráfico
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos
en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere
jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección,
incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier
embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la
autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la
Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los
imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste
ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el
enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de
forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.
Finalmente, hemos de declarar que el recurso de casación
cumple la misión de determinar el sentido de la interpretación de la ley, por
lo que los tribunales deben atenerse a los pronunciamientos de esta Sala
Casacional en materia penal.
SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la
estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; con declaración de
oficio de las costas correspondientes al mismo, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No hay comentarios:
Publicar un comentario