Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014 (D. Andrés Palomo del Arco).
PRIMERO .- En el presente recurso de casación contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con
sede en Melilla, de 30 de julio de 2013, formulado por la representación
procesal de Federico, condenado por delito contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis.1 y 2 CP, los dos primeros motivos
por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y
852 LECrim, alega vulneración del principio constitucional de presunción de
inocencia, en relación con las circunstancias que motivan la aplicación del
tipo agravado del apartado segundo:
a) Puesta en peligro de la vida, salud o integridad de
las personas; y
b) Ánimo de lucro.
En relación con la puesta en peligro de la vida, salud o
integridad de las personas, argumenta que la declaración del ciudadano
extranjero transportado Bernabe, no puede ser utilizada como prueba de cargo,
pues no compareció en el juicio oral y la imposibilidad o dificultad de
hacerlo, no ha sido acreditada, cuando en el propio oficio de la Guardia Civil
que indica que se ha trasladado de Melilla a Madrid, aporta un número de
teléfono de contacto, sin que tal vía de búsqueda se señale agotada; entiende
insuficiente las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y la
asistencia médica recibida, que califica de preventiva; y niega el conocimiento
por parte del acusado de las condiciones en que viajaba Bernabe .
La Audiencia Provincial, deduce así dicha puesta en
peligro de la forma y lugar del transporte: ... el habitáculo en donde fue
escondido el inmigrante, se confeccionó en el interior del vehículo mediante la
modificación del maletero mediante la colocación de una chapa metálica del que
no podía salir por sus propios medios, precisando para ello necesariamente la
ayuda de terceras personas, pues era necesario extraer los tornillos con que la
chapa había sido anclada, mediante la utilización de una llave específica u
otros procedimientos mecánicos. Consta igualmente que el emigrante permaneció
en dicho habitáculo de reducidas dimensiones aproximadamente dos horas, y que
cuando le sacaron del mismo presentaba la respiración agitada, sudoración
excesiva, desorientación, mareos y entumecimiento, precisando de asistencia
médica.
Desde esas consideraciones, ningún quebranto de la
presunción de inocencia es predicable, cuando el propio recurrente, admite la
existencia de la descripción del habitáculo por parte de los agentes de la
Guardia Civil, al margen de que obran fotografías harto elocuentes con el viajero
en su interior; y también admite los síntomas que presentaba y que obran en
parte médico, donde la naturaleza de la asistencia que se presta, no resulta
indicativa, pues la exigencia del tipo es la puesta en "peligro", no
la efectiva lesión. Mientras que, dada la configuración estanca del
compartimento y su necesidad de apertura exterior, sin opción a salir sin
auxilio externo, invalidan cualquier alegación sobre el desconocimiento de las
condiciones en que transportaba al viajero, por quien controlaba la conducción
de vehículo.
Pero especialmente, omite el recurrente, la existencia de
un informe pericial emitido por la médico forense, no impugnado, con
conclusiones inequívocas sobre el peligro generado: "se puso en peligro la
integridad física del sujeto".
En cuanto a la existencia del ánimo de lucro, meramente
la cuestiona, porque del texto de la sentencia, los ciento cincuenta euros que
admite el acusado que había pactado por el transporte, no resulta claro, si los
había cobrado ya o meramente se los habían prometido. Al margen que no existe
tal contradicción, pues lógicamente primero se pacta el precio y en un momento
posterior se abona, sin que la Audiencia indique en momento alguno que en el
momento del traslado el cobro estuviere pendiente, resulta indiferente, pues es
el propio acusado quien afirma que acepta el transporte a cambio de ciento
cincuenta euros y la circunstancia que agrava y predica la Audiencia, es el
"ánimo" de lucro; no el lucro efectivo.
Consecuentemente, ambos motivos se desestiman, pues media
prueba directa de cargo, en ambos supuestos.
SEGUNDO. - En el cuarto motivo, se vuelve a suscitar la
agravación derivada de la puesta en peligro de la vida, salud o integridad de
las personas, ahora por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por
indebida aplicación del artículo 318 bis.2.
Recuerda la STS. 807/2011 de 19 de julio, en análisis del
motivo casacional por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim,
en relación a los hechos probados, que la casación es un recurso extraordinario
de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorias
del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada
por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.
De ahí que las alegaciones sobre la prueba en relación a
elementos subjetivos o conocimiento del acusado, no sea dable analizarlos por
error iuris.
En cuanto a la insuficiencia de los síntomas indicados en
el apartado de hechos probados, que presentaba Bernabe, para sustentar la
agravación específica, "respiración agitada, sudoración excesiva,
desorientación, mareos y entumecimiento siendo trasladado en ambulancia a
centro médico", consecuencia de su estancia en el habitáculo del vehículo,
los entiende el recurrente, insuficientes para esa subsunción, en cuanto no se
objetiva un daño físico consecuente con esos síntomas.
Pero sucede que la agravación meramente deriva de la mera
"puesta en peligro", no requiere lesión alguna; de modo que
situaciones como la descrita, que integra una casuística no infrecuente, deben
subsumirse en la tipicidad agravada, de conformidad con la jurisprudencia de
esta Sala; así la STS 887/2005, de 30 de junio, donde también se discutía la
aplicación de la modalidad típica agravada de puesta en peligro de la salud:
los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen
que Demetrio permaneció oculto en un doble fondo (sic) de reducidas
dimensiones, aproximadamente dos horas, de modo que cuando fue sacado de allí
se encontraba desorientado y aturdido. Basta examinar las fotografías de los
folios 21 y 22 para percatarnos de la postura de singular incomodidad que tuvo
que adoptar dicho Gustavo para poder viajar ocultado en el taxi, aunque fuera
un vehículo amplio de la marca Mercedes. Se trataba de un joven de 24 años que
tuvo que permanecer allí muy incómodo y encogido durante dos horas
aproximadamente. Consideramos razonable el que la sentencia recurrida
considerase que en tales circunstancias hubo peligro para la salud de quien así
tuvo que permanecer inmovilizado durante tanto tiempo. La sentencia de esta
sala 610/200, de 4 de mayo, apreció esta cualificación delictiva en un caso en
el que una de las tres personas que venían ocultas se encontraba dentro de un
bolso de viaje con la cremallera abierta, y debajo de varias maletas, mantas y
otros bultos, en el interior de una furgoneta Peugeot J-5.
Los síntomas objetivados, la configuración del
habitáculo, la inviabilidad de su apertura desde el interior, y el tiempo de
permanencia en el mismo, circunstancias todas descritas en el apartado fáctico,
determinan la adecuada subsunción en el tipo agravado de puesta en peligro de
la vida, salud o integridad de las personas.
TERCERO. -El tercer motivo formulado, también es por infracción
de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por
vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE,
en relación con el art. 120.3 CE, por falta de la debida fundamentación en la
motivación de la pena.
En realidad no existe falta de motivación sino un simple
error material. En el fundamento octavo se indica que "no concurriendo
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni apreciándose
especial peligrosidad social en el acusado, se considera procedente imponer la
pena asignada al hecho punible en su extensión mínima", que concreta en
cuatro años de prisión, cuando la pena para el tipo agravado del 318 bis. 2, es
la mitad superior de la pena de cuatro a ocho años de prisión; luego la mínima,
son seis años de prisión, que es la que contiene el fallo.
En definitiva, de conformidad con la calificación típica
estimada, delito de los 318 bis.1 y 2 CP, media motivación razonada para la
imposición de la pena mínima, que si bien media error material en su concreción
en el fundamento jurídico, mientras que la impuesta en el fallo, es la que
dosimétricamente efectivamente corresponde a esa extensión mínima.
El recurrente, indica sin embargo, que con la motivación
empleada resultaría procedente la aplicación atenuada del artículo 318 bis.5; y
por ello se concretan cuatro años; pero ello es cuestión atinente a infracción
de ley, objeto del quinto motivo formulado, que analizamos a continuación; pero
tal motivación, no está ponderando el apartado quinto del art. 318 bis, nunca
mencionado y cuya extensión mínima, en el caso de autos, tampoco sería cuatro
años, sino tres, consecuencia de degradar el tipo agravado estimado.
En definitiva, la alusión a "cuatro años",
obedece exclusivamente, como hemos indicado, a mero error material, mientras
que la imposición de la pena de seis años y un día de prisión ha sido motivada
suficientemente. Consecuentemente, el motivo se desestima.
CUARTO. - El quinto motivo se formula al amparo del artículo
849.1 LECrim, por indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo
318.bis.5
Este tipo atenuado, como indica la STS 1025/2012, de 26
de diciembre, ha sido pocas veces examinado por esta Sala Casacional, situación
que persiste en la fecha actual. Atiende a atemperar la respuesta punitiva en
los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres
motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del
culpable; y c) la finalidad perseguida por éste.
Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la
STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas
de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados
anteriores (ánimo de lucro, minoría de edad, peligro para la salud, condición
de funcionario en el sujeto activo, pertenencia a una organización, etc.); el
mismo criterio interpretativo que se utiliza para la misma expresión en el
artículo 66.1.6ª, en todo caso concorde con un criterio de proporcionalidad,
pues si hubiera que aplicar la atenuación, la degradación consecuente partiría
de la penalidad prevista para el tipo agravado que tal circunstancia ya
ponderada, determinase; de donde en este apartado, excluidas aquellas
circunstancias, debemos ponderar en beneficio del acusado que se trata de
introducir a una sola persona en vehículo particular, aunque en contra, que se
trata de un vehículo manipulado para construir un habitáculo oculto.
En cuanto a las condiciones del culpable, en
autos, en principio resultan neutras; pues al margen de su carencia de
antecedentes penales, nada consta en cuanto su dedicación a esta actividad de
favorecimiento de la inmigración clandestina más allá de esta ocasión, o en
cuanto a su vinculación con el vehículo, de titularidad ajena, reformado a este
fin; si bien el Tribunal de Instancia, en su individualización de la pena,
pondera como circunstancia favorecedora, que no aprecia una especial
peligrosidad social en el acusado.
Y en relación a la finalidad perseguida, es cierto
que no constan razones humanitarias, donde la atenuación encuentra mayor
acomodo, pero tampoco el lucro ponderado acreditado, debe determinar su
incidencia negativa, cuando meramente se logra justificar y es por voluntaria
admisión del recurrente, que hizo el transporte a cambio de 150 euros. Tan
nimia cantidad, en relación con el riesgo asumido, resulta significativa sobre la
necesidad o penuria que le determinaba a actuar.
Desde estas circunstancias, no sin constatar el lastre de
signo obstativo que supone utilizar un vehículo reformado para esconder al
inmigrante trasportado, frente a los parámetros de signo facilitador, de
ocasionalidad, penuria y falta de peligrosidad social, determinan que deban
hacerse uso de la posibilidad atenuatoria establecida en el apartado cinco del
art. 318 bis. De otra parte, la penalidad resultante, al devenir degradación
del tipo agravado del apartado segundo, pena de tres a seis años de prisión,
permite mejor acomodación del criterio de proporcionalidad en la comparación de
la gravedad de la conducta sancionada con la afectación del bien tutelado, pues
si bien la acción enjuiciada afecta de modo directo al control de entrada en el
territorio español y potencialmente a los derechos del extranjero afectado, que
resta en una situación de ilegalidad, que le expone a un menoscabo de sus
derechos fundamentales, también sucede que éste se ha sometido en el caso de
autos, voluntariamente a la entrada clandestina coadyuvando a la clara
situación de riesgo en que resta.
Ya la STS 1025/2012, de 26 de diciembre, establecía al
respecto: "La norma penal debe ser interpretada conforme a parámetros de
proporcionalidad, sobre todo en tipos tan abiertos como el que figura en el
art. 318 bis del Código Penal . Tanto en lo que se refiere a la exclusión de
comportamientos que pese a encajar formalmente en la descripción típica no
comporten ni afectación actual ni peligro de afectación de los bienes jurídicos
que la ley quiere tutelar, careciendo, en consecuencia, de antijuridicidad
material, como en lo referente a la proporcionalidad en sentido estricto, que
se refiere a la comparación de la gravedad de la pena con la incidencia de la
conducta en el bien tutelado".
Especialmente cuando el propio legislador, al desgajar
las situaciones más graves de trata, atribuye a este tipo, ahora residual, la
tutela de un bien jurídico de menor entidad; la defensa de los intereses del
Estado en el control de los flujos migratorios como expresa en el apartado
XI, de la Exposición de Motivos de la LO 15/2010; pero paradójicamente,
mantiene un pena similar para la trata de personas que para la inmigración
clandestina, en extensión que excede de las propias exigencias de la Decisión
Marco 2002/946/JAI, de 22 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal
para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulacióny a la estancia
irregulares, que posibilita sanciones inferiores (art. 1.4), además de
comprender un ámbito más restringido de las figuras agravadas respecto de las
que se insta la exasperación punitiva, al limitarse a que la infracción sea
cometida como parte de las actividades de una organización delictiva o a que se
cometa poniendo en peligro la vida de las personas que son objeto de la
infracción; que obviamente excede de la simple exigencia de nuestro tipo de que
la puesta en peligro de la salud o integridad a las personas, además de omitir
el resto de conductas agravadas que conllevan en nuestro ordenamiento la
aplicación de la .mitad superior de la pena de prisión de cuatro a ocho años.
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