Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Andrés Martínez Arrieta).
ÚNICO.- La sentencia absolutoria es objeto de un motivo de
oposición que articula el Ministerio fiscal en el que denuncia la vulneración
de su derecho a la tutela judicial efectiva en la decisión jurisdiccional
absolutoria de todos los acusados por el delito contra la salud pública por el
que formuló la acusación. Expone el núcleo de la argumentación de la sentencia
para llegar a tal conclusión que para la sentencia impugnada es el siguiente
"esta Sala se ve en el ineludible trance de acordar la nulidad de la
intervención telefónica acordada en los autos citados de 11 de mayo de
2011...al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones, pues los
datos indiciarios de los que se valió el Juez para adoptar la medida
cercenadora del derecho fundamental carecían de consistencia incriminatoria al
centrarse en una confidencia policial que no fue seguida de una investigación y
corroboración suficiente que justificara la necesidad y proporcionalidad de la
intervención..."
Desde esta argumentación, y coincidiendo con lo que
expone el Ministerio fiscal en la impugnación, el tribunal de instancia deja
claro que la nulidad de la intervención telefónica es la de los dos autos
iniciales de 11 de mayo de 2011, que se refiere a dos terminales de teléfonos
móviles del imputado Mario . El tribunal declara que la nulidad de esa
intervención arrastra la del resto de la actividad probatoria "al
establecerlo así el art. 11.1 de la LOPJ y no existir ningún otro elemento
probatorio de cargo autónomo o independiente que esté jurídicamente
desconectado de las pruebas ilícitas".
El tribunal de instancia argumenta la nulidad de la
intervención telefónica y destaca en la fundamentación de su resolución la
Sentencia de esta Sala, la de 18 de abril de 2013 que, argumenta, contiene la
doctrina elaborada por la jurisprudencia sobre las exigencias necesarias para
considerar correctamente enervado el derecho al secreto de las comunicaciones.
Recordamos, en este sentido, como dijimos en la STS de 10
de octubre de 2013, la "raquítica e insuficiente regulación legal" de
la injerencia telefónica contenida en el art. 579 LECr, regulación que ha sido
censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado
Bugallo vs. España --, si bien el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25
de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Colen vs. España, afirmó que la ley
complementada con las exigencias dispuestas en la jurisprudencia satisfacía las
prevenciones dispuestas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente el
Tribunal Europeo afirmó "el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
tal y como quedó modificado por la Ley 4/1998, de 25 de mayo, completado por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece
reglas claras y detalladas, y precisa a priori con suficiente claridad la
extensión y modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las
autoridades en la materia considerada". Por lo tanto, el examen de la
impugnación y de la regularidad de la injerencia en el secreto de las
comunicaciones ha de ser realizado desde la perspectiva del art. 579 de la Ley
procesal y de la interpretación jurisprudencial que lo desarrolla, conformando,
esa doble perspectiva, la disciplina de garantía de la injerencia en el secreto
de las conversaciones.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias
relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al
amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones
telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos
niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales
intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por
tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí.
Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las
consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. Ha de
recordarse que la ausencia de un adecuado desarrollo normativo del contenido de
la injerencia ha hecho descansar sobre la jurisprudencia, en su función de
interpretar la norma desde la perspectiva del derecho fundamental y de acuerdo
a la jurisprudencia emanada del Tribunal europeo de Derechos Humanos.
El tribunal de instancia, acabamos de decir, se apoya en
la STS de 18 de abril de 2013 . En esa fecha dos Sentencias de esta Sala
convergen en la doctrina jurisprudencial sobre la injerencia telefónica. Las
dos contienen una doctrina similar, sobre la concurrencia de los requisitos que
precisa la injerencia en el secreto de las comunicaciones. Lo hemos dicho con
reiteración, para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el
derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia
de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones
apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y
naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la
invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible
que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios
que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar
la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una
valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar
exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que
tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos
objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez
de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe
realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar
el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste
adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada
la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos
vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más
como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta
Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia
básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de
11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito
investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se
reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que
justifiquen la intervención (STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito
posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces
nacía podrido: se trata de un juicio ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio o
259/2005, de 24 de octubre).
Son innumerables los pronunciamientos de esta Sala que asumen
y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la jurisprudencia
constitucional.
En parecidos términos la STS 643/2012, de 19 de julio,
explica: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre
las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente
legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los
sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción
íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la
intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un
derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en
función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en
cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe
ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso
de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la
comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del
sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de
investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos
gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.
Del resultado del análisis de la jurisprudencia podemos
declarar que la divergencia se centra en un aspecto tremendamente valorativo:
la suficiencia en un caso concreto de los indicios que legitiman una injerencia
en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. En lo que
es el planteamiento general podremos reproducir muchas resoluciones
jurisprudenciales en la que en mayor o menor medida, todos podremos estar de
acuerdo. Las divergencias podrán ser de estilo pero el acuerdo sobre el
contenido esencial del derecho y el contenido de la injerencia es unánime. En
los presupuestos abstractos que precisa esa medida para ser conforme a la
Constitución no hay disenso alguno. La discrepancia puede existir en los
contenidos concretos del caso objeto de la casación. Por ello en el caso de
nuestra casación prescindimos de nuevas y distintas referencias
jurisprudenciales que serían en todo caso reiterativas.
El disenso aflora en el momento de calibrar si en este
supuesto específico estaba cubierta la necesidad de una base indiciaria
suficiente objetivable y, en particular, el requisito constitucional de una
valoración judicial autónoma y no puramente vicaria, de ese material indiciario.
El oficio policial al que se refiere la injerencia
contempla los siguientes aspectos. En primer lugar se narra la existencia de
una confidencia policial que sitúa al investigado como adquirente y, después,
oferente de sustancia tóxica, indicándose de donde se nutre y la realización de
actos de venta. La fuerza instructora realiza, en primer lugar, un análisis
patrimonial y descarta la existencia de una falta de correspondencia entre los
ingresos y el nivel de vida del investigado y su compañera. El investigado es
objeto de dos seguimientos en los que se destaca los movimientos que realiza,
las medidas de seguridad que adopta y la visita al lugar al que la confidencia
señalaba como punto de abastecimiento, lo que el tribunal constata como
acaecido. También refiere las investigaciones realizadas en su vivienda y las
dificultades para seguir la investigación al poder advertir la vigilancia
establecida, y señala que el indagado deja la persiana semisabierta desde donde
recibe visitas para hacerlas entrar en la vivienda. El tribunal destaca, para
denegar la licitud de la injerencia que, en primer lugar, las noticias
confidenciales son hábiles para suministrar la noticia criminis que permite la
indagación e injerencia; además, que el hecho de que viviera en una zona como
la que se describe no es relevante; tampoco que a través de la persiana
recibiera a gente, pues no se ha indagado que estas personas revieran sustancia
tóxica del indagado titular del domicilio; las visitas al barrio donde según la
confidente adquiría droga no demuestra nada pues existen alternativas menos
incriminatorias. De lo anterior deduce que no existen elementos suficientes
para afirmar la existencia de indicios suficientes para la injerencia.
El motivo se estima. El oficio policial, tenido como base
indiciaria de la injerencia, expresa no sólo la existencia de un hecho en
apariencia delictivo, sino que expone los indicios de su acreditación, las
visitas a un punto de compra y las ventas a través de un procedimiento que
expresa en el oficio de petición. Obviamente no pude concretarse si
efectivamente cuando recibe un paquete o cuando recibe a los que parecen ser
compradores, realmente se trata de sustancia tóxica pues se está investigando y
la necesidad de apurar la investigación no aconseja la intervención puntual que
permitiría la acreditación de un concreto acto de tráfico pero no la posterior
indagación de una posible pluralidad de actos con pluralidad de personas en su
realización.
Nos encontramos con una resolución judicial que se ubica
en el inicio de la investigación que precisa justificar la existencia de los
presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos
objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho
delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por
la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que
simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se
exigen para el procesamiento. No es razonable confundir estos indicios, dijimos
en la STS de 18 de abril de 2013 que la Sentencia impugnada transcribe,
necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que
pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal.
Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de
representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos
aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una
"provisional cuasi certeza". Eso es lo que parece reclamar en este
caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal
cuyos argumentos -adelantémoslo ya- son persuasivos. No se puede decir que una
interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en
virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén
suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al
Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que
basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata
realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la
intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que
lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las
Autoridad. Desde la perspectiva expuesta la relación de un hecho delictivo y la
participación del indagado es suficiente para la injerencia realizada.
En consecuencia el motivo se estima, procediendo declarar
la nulidad de la sentencia impugnada procediendo a la anulación de la
sentencia, procediendo a dictar una nueva en la que valore la resultancia de la
intervención telefónica cuya regularidad hemos declarado. Lo anterior sin
perjuicio de que el tribunal de instancia pueda actuar la posibilidad del art.
749 de la Ley procesal .
No hay comentarios:
Publicar un comentario