Sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 10 de julio de 2014 (D. Alfonso María Martínez
Areso).
PRIMERO.- Motivos de recurso
Ejercita la actora en la presente causa una acción de
anulabilidad tendente a dejar sin efecto la suscripción de un producto
denominado "Valores Santander" comercializado por la entidad
demandada. Esta alega que se cumplió la normativa al efecto, que la información
era clara, completa y veraz y que no existió error relevante imputable a la
información suministrada; así como que hubo caducidad y confirmación
contractual de la operación.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la
demanda.
Contra la misma se alza la actora alegando infracción
legal: a) Por estimar se incumplieron las obligaciones legales con relación a
la clientela, lo que se ha plasmado en dos resoluciones administrativas de la
CNMV que imponen sanciones a la entidad demandada.
b) Por existir error en la valoración de la prueba en
cuanto el producto era complejo, no se recoge toda la documentación en el
tríptico de la emisión, no hubo información completa y adecuada en cuanto a los
riesgos del producto, incluso conforme al Manual de procedimiento del banco se
le atribula una sencillez de la que carecía.
c) Existen diversas sanciones impuestas la entidad
demandada en la comercialización del producto.
La demandada mantiene los argumentos de la instancia.
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SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información
exigible Se trata de la suscripción de los denominados Valores Santander, esto
es, de unos bonos retribuidos con un interés fijo que, de realizarse la emisión
de la OPA que los justificaba, se convertían en una emisión de obligaciones, a
su vez convertibles en acciones de la entidad demandada, fijándose los
parámetros del precio de la conversión en acciones anticipadamente y al tiempo
de la emisión de los bonos. A su vez, como se ha dicho las obligaciones se
convertían, primero voluntariamente en las anualidades 2009, 2010, 2011 y,
obligatoriamente en la anualidad 2012. El contrato de emisión de valores es de
septiembre de 2007; el indicado producto financiero no fue adquirido con
financiación propia, sino con financiación ajena del propio banco en una
operación apalancada.
Dada la fecha de suscripción del contrato -septiembre de
2007- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía
suministrarse al cliente era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de
mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros
Obligatorios. No era aplicable al caso la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que
transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los
mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas
85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
A este respecto el referido decreto establecía como anexo
un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones:
"Artículo 4. Información sobre la clientela.
1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la
información necesaria para su correcta identificación, así como información
sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión
cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.
2. La información que las Entidades obtengan de SUS
clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter
confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni
para fines distintos de aquellos para los que se solicita.
3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control
interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus
clientes.
Artículo 5. Información a los clientes.
1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes
toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la
adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el
tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos.
2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de
información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para
proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus
clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta,
precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,
muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las Entidades, sus empleados o
representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la
Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos,
sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de
forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han
realizado las recomendaciones.
5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la
máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones
contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de
ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello
no resulte posible, deberán proceder a tomar por si mismas las medidas que,
basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
6, Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones
económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras
Entidades que puedan actuar de contrapartida.
7. Las Entidades que realicen actividades de
asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e
imparcialmente en la elaboración de informes.
b. Poner en conocimiento de los clientes las
vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que
vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos
objeto de su asesoramiento.
c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar
análisis, o estudios que puedan afectar a un valor.
d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que
contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar
a la propia compañía".
Estas exigencias están lejos de ser de una naturaleza
distinta a las impuestas por la Ley 47/2007, amén de que como la sentencia del
Pleno del TS de fecha 18 de abril de 2013 " la progresión en la protección
del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets
in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración
en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los
servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no
hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación
del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula
a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la
transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis
Nijmegen", asunto 80/86), En tal sentido, esta Sala ha utilizado
Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido
efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de
interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo de. 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13
/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para
interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Por tanto, ha de estimarse que la existencia de los deberes que la
normativa aplicable al caso imponía a las entidades de crédito, aunque los
concretos mecanismos exigidos por la transposición de la directiva no hubieran
sido regulados, había de estimar que las obligaciones de la entidad eran claras
-las impuestas en la misma y hablan de ser interpretadas a la luz de la letra y
finalidad de la directiva indicada".
De otra parte, parece indiscutido que no tenia la actora
el carácter de consumidora los efectos de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
TERCERO.- Vicio en el consentimiento Son manifestaciones
de la recurrente que existió error en el consentimiento de la actora al tiempo
de suscribir el contrato impugnado, como se desprende de la prueba practicada,
reconduciendo su impugnación a la vulneración los arts. 1.265 y 1.266 y a la
existencia de error en la valoración de la prueba.
Por tanto, considera que se infringió la doctrina sobre
la existencia y prueba de los vicios del consentimiento y las normas sobre la
valoración de la prueba en lo referente a la testifical de los empleados, y los
documentos aportados.
A estos efectos ya declaró la sentencia de esta Sala de
fecha 26. de abril de 2013 dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11
de diciembre de 2012, que: "La actora ha de acreditar la existencia del
error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información
precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la
suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un
formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas
complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento
si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus
riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no
necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el
producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la
entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que
la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar, En todo caso, mientras
la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad
conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al
caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la
actora".
En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de
noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos
que; "V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación
equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá
admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más
o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de
relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982,
756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de
mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el articulo 1266, porque valora la
conducta del ignorante O equivocado, negando protección a quien, con el empleo
de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría
conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege
a la otra parte contratante, confiada, en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida".
Sobre estas bases jurisprudenciales, habrá de valorarse
si existió o no el vicio declarado en la resolución recurrida.
CUARTO.- Incumplimiento de las obligaciones impuestas con
la clientela El examen de la normativa aplicable no revela la existencia de esa
infracción de doctrina legal en cuanto, como ya se ha dicho, la obligación de
acreditar el cumplimiento, también en la normativa anterior a la MIFID
correspondía la demandada y esta lo ha intentado acreditar a través de la
prueba documental, testifical y pericial aportada, por lo que la cuestión
litigiosa se traslada al ámbito de la valoración de la prueba.
QUINTO.- Error en la valoración de la prueba Cuestiona la
demandada la valoración de la prueba realiza por la resolución de la instancia,
sin embargo ha de darse como acreditado que: A) Que la actora adquirió derechos
del producto Valores Santander por importe de 200,000 euros en septiembre de
2007.
B) Que la operación era apalancada, esto es, la propia
entidad demandada proporcionaba financiación para adquirir los productos a
través de un préstamo en condiciones sumamente favorables en cuanto no existían
comisiones y el diferencial no era muy alto.
C) Que el personal de la demandada Sr. Avelino suministró
la información necesaria para entender el funcionamiento del producto al legal
representante de la demandada Sr. Eulalio, quien por ser persona con
experiencia en el mundo de la empresa entendió la naturaleza; circunstancias y
riesgos del producto.
D) Que se suscribió la oportuna orden de valores al
tiempo que se entregó el tríptico que describía el producto.
E) Dado el comportamiento desfavorable de la evolución de
la cotización de la acción de la demandada, que determinó la existencia de
pérdidas caso de enajenarse las acciones de la misma adquiridas tras la
conversión forzosa de las obligaciones en acciones y la refinanciación de la
operación, con la concesión en el año 2010 de un nuevo préstamo en peores
condiciones financieras, la actora manifestó su insatisfacción con el producto
obtenido.
Considera en primer lugar, que el producto que se
adquirido era un producto complejo, por más que con arreglo al manual de
procedimiento de la entidad era un producto de complejidad intermedia, color
amarillo, entre el verde y el rojo.
No cabe duda de la complejidad con la que se comporta el
producto, se emite como bono retribuido y caso de ejercitarse la OPA para la
adquisición por la demandada de las acciones de otra entidad financiera,
finalidad para la que la emisión se diseña, el bono se convierte necesariamente
en una obligación mediante una emisión de obligaciones convertibles en
acciones, primero voluntariamente y, finalmente, en octubre de 2102
necesariamente. El precio de adquisición de la acción esta prefijado al tiempo
de emitirse el bono, el 116% del valor de cotización de la acción al tiempo de
emitirse la obligación convertible, octubre de 2008.
Este carácter complejo por un lado, no impide,
debidamente explicado, concluir que el producto tiene un comportamiento variado
pero siempre previsto en su emisión, su amortización al año como bono, caso de
que no se ejercite la OPA sobre una tercera entidad financiera, o su conversión
en obligaciones a su vez convertibles en acciones primero, mediante la oportuna
emisión de necesaria suscripción, y la conversión en última instancia con
carácter necesario en acciones.
Por ello, por más que el perito Sr. Martin se diga que el
producto no es sino una obligación convertible, lo cierto es que es algo más
complejo y su aleatoriedad reside tanto en el cumplimiento de la condición que
motivo su emisión, el lanzamiento de la OPA, como el valor de la cotización de
la acción en octubre de 2007 que marca el obligado valor de adquisición de las
acciones. Por tanto, aunque pudiera alejarse un tanto de los productos más
convencionales, su funcionamiento una ve explicado o leído con atención el
tríptico de la emisión por una persona razonablemente formada podía ser
fácilmente comprensible.
Como justificación de su complejidad alega que incluso
conforme al manual de funcionamiento de la entidad demandada estaba mal
clasificado como producto de riesgo intermedio, amarillo, pues a juicio de la
actora el simple riesgo de no recuperar el capital determina la calificación de
producto complejo. Este hecho es discutido por el perito Don. Martin y por el
sentido común, que permite comprender que una emisión de acciones de una
entidad con un alto rating no permite concluir que el producto tenga alto
riesgo y sin embargo por cualquier interviniente en el mercado se mantiene la
existencia de riesgo de pérdidas -y de ganancias- en mayor o menor medida,
aunque sean livianas, dada la gran estabilidad en su cotización que estas
emisiones suelen tener, de su valor.
Por tanto, el producto pese a ser complejo no lo era en
el grado mantenido por la actora.
En segundo lugar, mantiene que no se entregó el tríptico
en el que constaban las características fundamentales de la emisión.
La sala concluye que si fue entregado al menos con la
firma de la orden de valores y ello por lo siguiente: a) El empleado, Don.
Avelino, que explicó las características del producto al legal representante de
la actora mantiene que si se hizo.
b) La orden de valores suscrita hace constar expresamente
que: "Observaciones; el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes
de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores
registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha
Indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y documento de
Registro del Emisor) están a su disposición, Asimismo, manifiesta qué conoce y
entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus
complejidades y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido
suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla "importe
Solicitado".
"El ordenante hace constar que recibe copia de la
presente orden, que conoce su contenido y transcendencia. Reconoce igualmente
que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la
operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la
entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito,
no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación, y, en
último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la
cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a
reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente
después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad
en cada momento cada lento para los descubiertos en cuenta".
Declaración que a la vez de voluntad, es de
reconocimiento de un determinado hecho, que le ha sido entregada el tríptico
referido.
c) De otra parte, las características del legal
representante de la actora Don. Eulalio abundan sobre este hecho, un
administrador de su experiencia, necesariamente había de solicitar el folleto
explicativo de la operación, De otra parte, el perito de la actora Sr. Luis
Francisco reconoce que el indicado documento reflejada con claridad la operación
que se ofertaba, con lo que la falta de información denunciada por este motivo
no ha quedado acreditada.
Respecto a otros defectos atribuidos al tríptico como que
no recoge la situación del Banco de Santander y que el riesgo no compensa la
rentabilidad son apreciaciones subjetivas, en el folleto -y con mayor detalle
en el folleto de emisión registrado en la CNMV- se recoge la fijación del
precio de adquisición de la acción y el mismo dependerá de muchísimos factores,
esta es la variable aleatoria, el precio de la acción a la fecha de conversión
de la obligación en acción por remisión al 116% del valor de la acción a la
fecha de emisión de la obligación y el propio valor de la acción a la fecha de
la conversión de la obligación en acción, tal diferencia marcará la
rentabilidad última de la operación. En todo caso, estos eran algunos de los
elementos donde se concentraba la aleatoriedad del resultado favorable o
adverso de la operación.
Otras cuestiones como el insinuado conocimiento por la
demandada del comportamiento de la acción durante el periodo de
desenvolvimiento del producto e, incluso, la misma existencia y manifestación
de la crisis, económica financiera del año 2008 no han de darse como
acreditadas por falta la más mínima prueba de estos hechos.
Se alega que el legal represente de la actora carecía de
los conocimientos necesarios para entender y asumir un contrato de estas
características.
En este sentido son circunstancias no cuestionadas Don.
Eulalio que pese a que no tiene una educación formal, esto es, no consta tenga
una formación académicas empresarial, tiene un amplio recorrido en el mundo de
la empresa, ha detentado cargos de administración en hasta diez' sociedades y
su sociedad, la actora, aparece a la fecha de la operación capitalizada, bien
gestionada y con una importante cifra de negocio -unos diez millones de euros
en 2007-.
De otra parte, su cometido como gestor de una sociedad le
lleva necesariamente a relacionarse con las entidades de crédito, habiendo
suscrito operaciones propias del mundo empresarial prestamos, pólizas de
créditos, rentings, factorings, confirmings para el extranjero y como producto
también de estructura compleja un swap de tipos de interés en el año 2008.
Esta variada serie de operación denota que conoce siquiera
el funcionamiento general de los diversos productos financieros y, por ello,
puede comprender otros de mayor complejidad como los IRS, tenga o no asesor
financiero, pues si bien no ha quedado acreditado que lo tuviera a las fechas
de suscripción de los Valores Santander, septiembre de 2007 -también se
cuestiona la autenticidad del documento n° 11 de la contestación, test MIFID
suscrito por Don. Eulalio en el año 2008, aunque esta Sala se inclina por
considerarlo veraz dada la identidad del formato entre la primera y la segunda
de sus páginas-, la cifra de negocio de la actora y su complejidad organizativa
podían hacerlo preciso. De otra parte, aunque la existencia o inexistencia de
tal figura no es esencial, es clara su conveniencia, la inversión se realizó en
el marco de una actividad empresarial, pero era Don. Eulalio al que se le había
de representar como necesaria, en todo caso si no lo precisó no puede alegar
que su error era invencible e inexcusable, en Cuanto, aun de entender la
entidad de la operación, pudiera haber sido necesario, como en- otros muchos
ámbitos de la empresa, laboral, fiscal, contable, en caso- deque> no lo
hubiera hecho, una consulta sobre la operación a un experto interno o externo a
la empresa. Esta es la esencia misma de una gestión profesional de la sociedad,
el examen de cualquier cuestión atinente a la sociedad desde un punto de vista
técnico, sin perjuicio de que el responsable último de la elección sea el
administrador de la entidad.
En definitiva, tampoco las características personales del
legal representante de la actora permiten concluir en los términos planteados
por la actora, sino precisamente, estimar que tenía los conocimientos
necesarios para Contratar sin error en el presente caso.
Por último, trata de afianzar el invocado error acaecido
en la persona del legal representante de la actora en la existencia de dos
sanciones impuestas a la entidad demandada por la CNMV por infracción de las
obligaciones legales que regulan las relaciones entre el banco y su clientela y
por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de
suscripción de la emisión Valores Santander.
Tales resoluciones, amén de no ser firmes, únicamente
ponen de relieve la posible existencia de algún tipo de infracción a la normativa
del mercado, de valores, pero ni consta afecten al caso en concreto, ni que tal
infracción se deba a supuestos similares al presente, por lo que tal hecho se
torna irrelevante para la determinación de la existencia de error o no en el
actuar de la apelante en el negocio cuestionado.
Por todo ello, ha de concluirse que no resulta acreditado
el error en la valoración de la prueba denunciado y ha de mantenerse la
valoración de la instancia.
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