Sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias (s. 5ª) de 26 de junio de 2014 (D. José María Álvarez Seijo).
SEGUNDO.- En orden a la custodia compartida, se afirma en
la sentencia reciente de este Tribunal de fecha 16-6-2014 lo siguiente: "
En orden a la custodia compartida se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas
ocasiones, así en la sentencia reciente de 25-4-2.014 señaló: " En primer
lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por
esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de
abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de
los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se
acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
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| Santa Cruz de La Palma, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/ |
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013: "se prima el
interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el
artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una
colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación
simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la
expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la
relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".
"Por su parte, la sentencia de 17-12-2.013
señaló:"Por el Ministerio Fiscal se alegó: "En el presente caso
siguiendo los criterios recogidos en las recientes sentencias de esa Sala
entendemos con la parte recurrente, que no puede denegarse la custodia
compartida sólo en base a la mala relación de los cónyuges y a la inexistencia
de informe favorable del Fiscal, en primer lugar porque el informe del
Ministerio Público no es vinculante y en segundo lugar porque no se deduce de
los hechos probados que la mala relación entre los progenitores perjudique el
interés de los menores y además porque conforme a la citada jurisprudencia la
guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe
considerarse deseable en interés de los menores, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aún en situaciones de crisis como la presente, en la que no se han visto
lesionados sus derechos fundamentales, razones todas ellas que nos llevan a
interesar la estimación del presente recurso".
"Lo dicho no es más que el corolario lógico de que
la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos,
con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la
mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del
modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea
perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida
excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha
relación. (Sentencia de 29-4-2.013)".
En orden a la forma de llevar a efecto la custodia
compartida, en la sentencia de esta Sala de 21-5-2.014 se señaló: " Como
supremo interés está el de velar por el de los hijos menores, es por lo que el
art. 96 del CC dispone la atribución a ellos y al progenitor encargado de su
custodia del uso y disfrute del domicilio conyugal, siquiera esto, como regla
general, decae en supuestos excepcionales como es el de que el progenitor
custodio disponga y resida en una vivienda que reúna las condiciones
suficientes para que el interés de los menores no se vea afectado en nada
porque no se les atribuya el uso de la que fuera la vivienda familiar (STS
5-11-12 y 15-03-13 y 13-12-13).
Pero es que además y sobre todo la reforma (por la ley
15/2.005 de 8 de julio) que introdujo en el art. 92 del CC la figura de la
custodia compartida no previó criterio alguno de atribución de la vivienda
familiar, ni tuvo reflejo en el tenor del art. 96 del CC en caso de decretarse,
pues si éste dispone (como regla general) su otorgamiento a los hijos menores y
al cónyuge en cuya compañía queden, es obvio que el supuesto de custodia
compartida coloca a ambos progenitores en igual posición dejando irresoluta la
cuestión.
Para resolver el interrogante se ha propuesto como
solución la aplicación por analogía de lo dispuesto en el párrafo segundo, esto
es, cuando, existiendo varios hijos, se reparta su guarda y custodia entre los
progenitores, supuesto en el cual el Juez resolverá "lo procedente",
siquiera esto poco ayuda pues la ley no concreta criterio alguno en el
ejercicio de esa discrecionalidad por el Tribunal.
Esto así, y al respecto, la doctrina ha barajado dos
posibles soluciones: una, la conocida como "hogar nido", de acuerdo
con la cual los menores permanecen en la residencia que fuera familiar y son los
progenitores los que se desplazan a ella, ocupándola durante el tiempo que les
corresponde la guarda compartida; la otra, la custodia rotatoria, en cuyo caso
son los menores los que se desplazan periódicamente a la residencia de sus
respectivos progenitores, y supuesto en el cual aún caben diversas variantes,
como es la atribución del domicilio a uno de los progenitores, con o sin
limitación temporal, o la no atribución a ninguno.
El primer modelo aporta como posible ventaja la
estabilidad del menor, en cuanto que, al ser sus progenitores los que se
desplazan, permanece siempre en el mismo entorno físico. Las desventajas, unas
de orden económico y otra, más relevante, de carácter interpersonal; las
primeras, que obliga a que los progenitores sean poseedores (en concepto de
propietarios o por otro título) de tres viviendas, la familiar donde se
desarrollará la custodia compartida y otras dos donde residieran y además donde
tendrían lugar las visitas de los menores programadas cuando no sean sus
custodios; de orden personal, los conflictos que entre los progenitores pueden
surgir con motivo de su reemplazo sucesivo en la ocupación del domicilio
familiar, pudiendo afectar negativamente a su relación de afectividad con uno
de los progenitores dando al traste, precisamente, con lo que persigue la
guarda compartida (el fomento de la relación de cercanía y afectividad de los
sendos progenitores con los menores).
Siguen el primer modelo la SAP de Tarragona de 2-07-2.010
y ejemplo del segundo, la STSJ de Cataluña de 21-02-2.008, la de 21-02-2.008 de
la Sección 18ª de la AP de Barcelona o de la Sección 4ª de AP de Coruña de
2-02-2.011 o la de 14-10-2.010 de la AP de Sevilla Secc. 2ª o la de SAP Islas
Baleares de 14-07-2009 que añade una limitación temporal a la atribución.
En el ámbito legislativo autonómico la Compilación de
Aragón (en su art. 81) apuesta por el otorgamiento al pregenitor en el que
concurran razones objetivas que dificulten su acceso a una vivienda propia, y
lo mismo el CC. de Cataluña (art. 233), mientras que en la Comunidad Valenciana
la Ley 5/2.011 dispone como preeminente el interés de los hijos, pero también
la atribución al cónyuge con más dificultades de acceso a una vivienda, si
aquel interés no se ve afectado, es decir y en suma, que no se sigue la regla
de la atribución automática a las hijos disponiendo el ejercicio de la custodia
compartida por los progenitores en el que fue domicilio conyugal (modelo
nido)".
En el caso que nos ocupa, y dadas las circunstancias
antes expuestas, se estima procedente la adopción de la forma que se dirá en la
parte dispositiva de la presente resolución.
Respecto de los alimentos, cada progenitor habrá de hacer
frente a los mismos durante los períodos en los que tenga consigo a los
menores, si bien los gastos extraordinarios, habida cuenta la diferencia de
ingresos, se abonarán por la madre en un porcentaje del 75% y el resto por el
padre.
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