Sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 23 de junio de 2014 (Dª. María Antonia Gaitón
Redondo).
CUARTO.- Según resulta del contenido de las actuaciones,
los demandantes adquirieron de la entidad Bankia un total de 27.000 euros en
obligaciones subordinadas de la 8ª emisión mediante las siguientes operaciones:
El 4 de enero de 2005 dos suscripciones por importe, respectivamente, de 15.000
y 3.000 Euros. No existe documento alguno justificativo de tales adquisiciones,
no obstante lo cual ni la parte actora ni la parte demandada cuestionan ambas
operaciones, las que por otra parte resultarían del importe del saldo de la
cuenta de valores a que antes se ha hecho referencia (f. 48).
El 4 de julio de 2008, una suscripción por importe de
4.000 Euros, concurriendo iguales circunstancias de ausencia de documentación y
admisión de su existencia por las partes que en el caso anterior.
El 26 de noviembre de 2008, suscriben los demandantes una
orden de compra por importe de 1.000 Euros. En este caso se ha incorporado a
las actuaciones (f. 176) la orden de compra firmada por el titular de la cuenta
operante, así como el documento Anexo (f. 177) en el que, entre otras
menciones, se indica que "el ordenante ha recibido una ficha que contiene
la descripción completa de las características y riesgos del producto y también
información sobre gastos y costes asociados". También en la parte inferior
de este Anexo consta la firma del ordenante.
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| Turismo rural, Fuerteventura. http://www.turismodecanarias.com/ |
El 25 de noviembre de 2009, los demandantes suscriben una
nueva orden de compra por importe de 1.000 Euros (f. 50). Obra en autos el
documento correspondiente a la copia de los actores, por lo que en el mismo
consta el sello y firma de la entidad demandada pero no la firma de los
suscriptores.
El 14 de diciembre de 2010 se suscribe por los
demandantes nueva orden de compra de las citadas obligaciones por importe de
1000 Euros (f. 178), constando en el documento la firma del ordenante. Con la
misma fecha se realizó a la Sra. María Angeles el test de conveniencia (f.
179-180) del que resultaba ser el producto conveniente para el cliente.
Igualmente se firmó por la Sra. María Angeles documento bajo la rubrica
"Advertencia de Riesgos Asociados al producto" (f. 181), en el que se
hace constar que el adquirente es conocedor de que la valoración de los títulos
podrá variar sustancialmente a lo largo del tiempo y vida del título y podrá
hacerlo en función de la evolución de los tipos de interés y del beneficio
típico obtenido por Bancaja, así como que "al hacer liquida mi inversión
puede darse el caso de no recuperar el 100% del capital invertido en función de
la oferta y demanda de estos títulos". También con ocasión de esta
suscripción de obligaciones subordinadas, la Sra. María Angeles firma el
documento correspondiente a la ficha del producto, en el que aparecen relatadas
las características y riesgos del mismo (f. 182 y 184), y el Anexo a la orden
de compra en el que expresa mención de la recepción de la ficha del producto
(f. 183).
El 20 de julio de 2011 se suscribe la última orden de
compra por importe de 2000 Euros, constando la firma de la ordenante en el
correspondiente documento (f. 186). Igualmente se firmó por la Sra. María
Angeles el Anexo a la orden (f. 187) con iguales indicaciones que en los
supuestos anteriores.
Finalmente, el 15 de marzo de 2012 se procede por la Sra.
María Angeles a suscribir la oferta de canje del total de las obligaciones
subordinadas (nominal de 27.000 Euros) por acciones de Bancaja, junto al que
igualmente se firma un Anexo a la orden en la que se hace constar que conforme
al test de conveniencia realizado al efecto, el producto financiero no resulta
adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora (f. 226). A los folios
227 y siguientes obra unido el "Resumen folleto OFERTA DE RECOMPRA Y
SUSCRIPCIÓN" y a los folios 245-246 el test realizado por Bankia a la Sra.
María Angeles con ocasión de ésta última operación.
Con arreglo a la prueba documental practicada en autos y
hechos admitidos por la partes, resulta acreditado que los demandantes
suscribieron en diferentes y sucesivas fechas siete órdenes de adquisición de
obligaciones subordinadas de la entidad Bankia, -emisión 8ª (fecha de
vencimiento el 04/07/2022)-, habiendo percibido desde las respectivas fechas de
adquisición los correspondientes rendimientos tal como resulta de la documentación
obrante a los folios 189 y siguientes, sin que durante todo ese tiempo conste
queja, reclamación o manifestación alguna por parte de los Sres. María Angeles
y Gonzalo, quienes interponen la demanda un año después de realizar la
operación de canje y más de ocho años después de la primera suscripción de
obligaciones subordinadas.
Alegan los demandantes que la entidad bancaria no les
proporcionó información veraz, a través de sus empleados, habiendo suscrito los
productos con un consentimiento viciado por la falta de información.
En relación a tal cuestión ha de tenerse en cuenta que,
como resulta de las fechas de las respectivas suscripciones, la realización del
test MiFID no resultaba exigible en las dos primeras operaciones de suscripción
pues venían reguladas por la anterior normativa de la Ley de Mercado de Valores
24/1998 de 28 de julio, -en su redacción anterior a la Ley 47/2007-, que tras
proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en
su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera
un actuar con claridad, imparcialidad y no engaño, debiendo practicarse la
información (Art. 79 bis.2), de modo que el cliente pueda "tomar
decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (Art. 79 bis.3);
esto es, que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la
operación y el riesgo que asume.
Como indicaba este tribunal en sentencia de 30 de
diciembre de 2012 (R.A 658/13; Pnte. Sr. Caruana), la <>.
Sin embargo, en el caso de autos la prueba practicada no
permite concluir que la entidad bancaria no ofreciera a los demandantes la
adecuada información del producto que adquirían en relación con las
suscripciones a que venimos haciendo referencia, pues la única diligencia al
respecto practicada fue la testifical del Sr. Maximino, -director desde enero
de 2005 a junio de 2009 de la oficina bancaria donde se suscribieron las
órdenes de compra-, quien manifestó no haber intervenido directamente en
ninguna de las compras, indicando, si bien con carácter genérico, que no se
comercializaba el producto como un plazo fijo y que era habitual la entrega a
los suscriptores de la ficha en la que se explicaban las características y
riesgos del producto, afirmación ésta que guarda consonancia con lo que a
continuación se dirá.
Se ha de tener en cuenta, a los efectos de valorar la
concurrencia del vicio del consentimiento que se predica en la demanda, que ya
desde la suscripción de 26 de noviembre de 2008 los demandantes tienen a su
disposición la íntegra información del producto que están adquiriendo, como así
resulta del hecho de que en el anexo a esa orden de compra, debidamente firmado
por la Sra. María Angeles, expresamente se indique que el ordenante ha recibido
una ficha que contiene una descripción completa de las características y
riesgos del producto y también información sobre gastos y costes asociados, no
siendo posible considerar, por ello, que los Sres. María Angeles y Gonzalo no
hayan tenido conocimiento del producto adquirido hasta en siete ocasiones
distintas y por el que han venido recibiendo los rendimientos económicos
correspondientes.
Cierto es que esa suscripción de obligaciones
subordinadas y la siguiente de 25 de noviembre de 2009 carecen del test de
conveniencia que a tales fechas resultaba obligatorio (art. 79 bis de la LMV en
redacción dada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de
2007), pero no menos cierto es que a aquella fecha ya se habían realizado dos
suscripciones de obligaciones subordinadas (el 4 de enero de 2005) y que la
ausencia de tal requisito, en este concreto caso, no puede determinar per se la
declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, habida
cuenta la reiteración con el que los demandantes han verificado los contratos de
adquisición y respecto de los que, desde la orden de suscripción de 26 de
noviembre de 2008, debe presumirse su conocimiento de las características y
riesgos del producto, pese a lo cual realizaron esa y hasta tres nuevas
suscripciones de obligaciones subordinadas más sin queja, oposición o
reclamación alguna hasta la interposición de la demanda.
Atendido el volumen de contratación y las circunstancias
en la que la misma se desenvolvió entre las partes, no aprecia este tribunal el
error en el consentimiento que se denunciaba en la demanda, siendo que la carga
de la prueba sobre la existencia del vicio del consentimiento incumbe a quien
la alega, pues como indica la STS de 25 de noviembre de 2000 "...la
voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada,
representando una presunción "iuris tantum" de la validez del contrato,
que puede destruirse mediante la correspondiente prueba, conforme a la
reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impone prueba cumplida (Sentencias
de 4- 12-1990, 13-12-1992 y 30-5-1995), " resultando, a su vez de la de 1
de febrero de 2006 (Tol 827.049) que "... es reiterada doctrina de esta
Sala la de que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si
existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya
prueba incumbe a la parte que los alega (SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de
diciembre de 1992, entre otras). " Como ya se ha venido a indicar las
afirmaciones de la parte actora sobre la existencia de error en el
consentimiento prestado en las siete órdenes de compra de obligaciones
subordinadas carece del necesario sustento probatorio (art. 217 LEC), de modo
que la consecuencia no puede ser más que la desestimación de la pretensión de
nulidad -anulabilidad- de las referidas órdenes de compra e, igualmente, de la
petición de nulidad del contrato de canje, al venir configurada esta última
pretensión como mera consecuencia de la previa petición de nulidad de las
órdenes de compra.
QUINTO.- La desestimación de la acción principal de la
demanda conlleva, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la
necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción subsidiaria
ejercitada por la parte actora contra Bankia, esto es, la acción resolutoria
con restitución de las prestaciones, por incumplimiento contractual en el
asesoramiento prestado y de la normativa de protección del consumidor en lo
relativo al derecho de información sobre el producto.
Como indica la STS de 1 de abril de 2014, "la
jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº
369/2008, 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009, y 25 de octubre de 2013, rec.
nº 1666/2010) viene interpretando la norma general en materia de resolución de
obligaciones recíprocas (artículo 1124 CC) en el sentido de que el
incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo
que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero
sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren
las legítimas aspiraciones de la contraparte", consideraciones estas que
resultan ya suficientes para desestimar la acción subsidiaria ejercitada por la
representación procesal de los Sres. María Angeles y Gonzalo, en tanto ninguna
mención se hace en la demanda al eventual incumplimiento de las obligaciones
contractuales -que no pre-contractuales- en que hubiera podido incurrir la
entidad BANKIA y de las que hubiera resultado la frustración del fin del
contrato de adquisición de obligaciones preferentes.
Efectivamente, todas las alegaciones que contiene la
demanda inicial de las actuaciones venían referidas a la imputación a la
entidad demandada del incumplimiento de obligaciones pre-contractuales
(información del producto), sin que ni en el relato de hechos ni en los
fundamentos jurídicos de tal escrito rector se haga mención a incumplimiento alguno
de obligaciones contractuales de la entidad bancaria derivadas de los contratos
de suscripción de obligaciones subordinadas de fechas 4 de enero de 2005, 4 de
julio de 2008, 26 de noviembre de 2008, 25 de noviembre de 2009, 14 de
diciembre de 2010 y 20 de julio de 2011, debiendo decaer por ello, igualmente,
la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que, identificados con la
petición de la restitución de las pretensiones, venía anudada a la referida
acción resolutoria.
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