Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 27 de junio de 2014 (D. FEDERICO HOLGADO MADRUGA).
PRIMERO .- Antecedentes del debate
Sostenía pretensión la parte actora en la demanda inicial
interesando que se declarase judicialmente la nulidad de un contrato denominado
"contrato marco de permuta financiera de tipos de interés", suscrito
en fecha 30 de mayo de 2008 con la demandada "Bankia, S.A.", contrato
al que se anexó el rotulado como "contrato swap tipo fijo", en
el que se describían y pormenorizaban los términos de la operación.
Se invoca como causa de la pretendida nulidad el error en
el consentimiento prestado por los administradores de "Ziro SBD
Implantación de Proyectos, S.L., S.A.", error que se pretende relacionar,
en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto
comercializado -que, según se afirma, se presentó como un seguro-, y en
especial en lo concerniente al riesgo financiero que entrañaba y al coste que
supondría para el cliente la cancelación anticipada de la operación, cuya
duración se fijó en tres años.
La representación de "Bankia, S.A." se opuso a
la pretensión deducida de adverso manteniendo que la contratación habida fue
libre y voluntaria entre las partes y que la entidad demandada suministró al
administrador de la actora la información necesaria y suficiente para conocer
de antemano los términos de la operación, sus características, naturaleza y
riesgos económicos que conllevaba, lo que descarta la apreciación de ignorancia
o error susceptibles de viciar la prestación del consentimiento. Se negaba por
la misma parte la aplicabilidad de la normativa específica sobre consumidores y
se concluía que, aun cuando se considerase la concurrencia de algún déficit en
la información proporcionada a "Ziro SBD Implantación de Proyectos,
S.L.", se trataría de meras irregularidades administrativas no
susceptibles de desembocar en la pretendida nulidad contractual.
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| Roque de los Muchachos, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/ |
El magistrado de instancia estimó íntegramente la demanda
argumentando, en esencia, que la entidad demandada, con infracción de la
normativa relativa a los instrumentos financieros y mercados de valor, no
informó previamente al cliente, en la medida necesaria, sobre las
características del producto contratado, lo que, anudado a la falta de
cumplimentación del test de conveniencia, impidió a la responsable de
"Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A." conocer con
exactitud los riesgos inherentes al repetido producto.
La representación de "Bankia, S.A." insiste en
su recurso en que en los documentos entregados al cliente se especificaban con
nitidez, y con términos claros e inteligibles, sus características, naturaleza
y riesgos, de lo que se advirtió previamente a "Ziro SBD Implantación de
Proyectos, S.L.", y que la actuación de la entidad bancaria en la
comercialización de productos de esta naturaleza ha sido calificada como
correcta por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se reiteran las
alegaciones sobre la inaplicabilidad de la normativa sobre consumidores y sobre
la improcedencia de que los eventuales errores administrativos en que se
pudiera haber incurrido durante la comercialización del instrumento determinen
la nulidad del negocio.
SEGUNDO .- Notas configuradoras de los contratos de
permuta financiera de intereses
El contrato cuya nulidad se impetra presenta los rasgos
genéricos de un contrato swap o de permuta financiera de tipos de
interés, que se define como aquel en cuya virtud las partes contratantes
acuerdan intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los importes
resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una
de ellas durante un plazo de tiempo determinado.
Las condiciones del contrato de swap suscrito
entre las partes litigantes pueden resumirse, a la luz del documento adjuntado
a la demanda como número 1, en los siguientes términos: se fija un tipo
variable de referencia, concretado en el euribor a tres meses, cuya aplicación
sobre el importe nocional (685.000 euros), determina la suma que debe abonar el
banco al cliente; por su parte, el importe que debe satisfacer el cliente a la
entidad bancaria es el resultado de aplicar, sobre el mismo importe nocional,
un tipo fijo, pactado en el 4,97%. Las liquidaciones se habrían de practicar
cada tres meses, y arrojaron los resultados que se reflejan en los documentos
números de la demanda, de los que se infiere que ya desde el principio las
liquidaciones devengaron un saldo negativo para "Ziro SBD Implantación de
Proyectos, S.L., S.A.".
Los contratos de permuta financiera de intereses, en sus
diversas modalidades, gozan de una gran implantación en el tráfico mercantil
actual, y su realidad ha sido reconocida por el art. 2 de la Ley 24/1988 de 28
de julio, del Mercado de Valores . Su finalidad no es otra que la gestión y
cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos, por lo que son
contratos generalmente asociados a otros -aunque nada impide su funcionamiento
autónomo, hipótesis en la que se acentúa su carácter especulativo-, de suerte
que posibilitan a las empresas o particulares la cobertura o mejora de la deuda
financiera -convenida con frecuencia sobre la base de la aplicación de
intereses de tipo variable- ante las frecuentes variaciones experimentadas en
los mercados financieros por los tipos de interés.
Constituye hecho notorio que quienes han demandado
judicialmente la nulidad de este negocio invocan con frecuencia haber padecido
en error, inducidos por la entidad bancaria que les ofertó el producto, al
hallarse en la creencia de que se trataba de un seguro gratuito de tipos de
interés, que les cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de
los tipos de interés y les permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a
interés variable. Pero el swap no es un seguro, siendo así que su
operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden
ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los
principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de
la prima inicial (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro). Dado que el acuerdo
de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de
interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados
financieros, la nota de la aleatoriedad es también resaltable característica de
tal clase de contratos, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799
Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la
especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida
por una empresa o un particular y su cobertura frente a las fluctuaciones de
los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el
sinalagma recíproco de las prestaciones a que se obligan a los contratantes.
TERCERO .- Normativa aplicable a los contratos de permuta
financiera de interés
El contenido contractual de esta clase de contratos, en
el que se incluye copiosa terminología propia del mundo financiero e
ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, ha llevado al legislador
a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de
interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros
derivados", que además deben considerarse "productos complejos",
por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79
bis, apartado 8, LMV).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la
concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como
presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase
previa a la firma del contrato. Constituyendo las permutas financieras un
instrumento complejo, para su comercialización debe observarse la normativa
protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en
sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a
los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en
vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la
plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento
interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21
de diciembre de ese año.
En conclusión, los contratos de permuta financiera
anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del
artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Las
permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de
2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las
permutas posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos
78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente tras
la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo, en
particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese
año.
Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley
sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente
bancario actuase en calidad de consumidor, a la Ley general para la defensa de
los consumidores y usuarios. No es el caso que se enjuicia, porque no resultan
aplicables a la empresa "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A."
las previsiones contenidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y ello
desde el momento en que su art. 2 dispone que esta norma será de aplicación a
las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, y define el
concepto de consumidores o usuarios, en su art. 3, como las personas físicas o
jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional.
Conforme a ello, ha de insistirse que la actora carece de
la condición de consumidor o usuario y, consecuentemente, no es sujeto
protegido por aquella legislación especial porque el consumidor o usuario actúa
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es,
interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes
y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni
indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a
terceros, siendo así, en el supuesto que se debate, que la concertación del
contrato de permuta financiera de intereses, por su objetivo de protección
frente a las subidas de tipos que pudieran afectar a las operaciones
contratadas por "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A." -en
la demanda inicial se documenta la concertación de varias pólizas de crédito,,
un contrato de tarjetas y servicios financieros a distancia, un seguro de vida
y una cuenta multirrenta-, se inscribe, obviamente, en la actividad
empresarial, comercial o financiera de la repetida sociedad. Desde esta
perspectiva parece evidente que las ganancias que esperaba obtener la empresa
actora con la permuta financiera convenida con "Bankia, S.A." no
perseguía sino mejorar su capacidad económica, lo que a la postre, se hubiera
reflejado en su cuenta de resultados, con la consiguiente mejora de su
rendimiento financiero y empresarial.
CUARTO .- El deber legal de información en los contratos de permuta de
interés
La pretensión de nulidad del contrato de swap se
formula por la representación de "Ziro SBD Implantación de Proyectos,
S.L., S.A." a partir de la invocación de la infracción, por parte de
"Bankia, S.A.", de un amplio abanico de preceptos legales contenidos
en la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción
que, a juicio de la demandante, determinó un error en la prestación del
consentimiento que comportó que sus representantes legales no percibieran la
dimensión real del contrato de swap y, especialmente, el riesgo
financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a "Bankia, S.A."
por no haber informado con exactitud al cliente sobre las características del
producto financiero con carácter previo a su contratación.
Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los
contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la
normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya
vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento.
Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien
probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del
cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad
probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, pues parece evidente que es la propia entidad financiera
la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.
Viene manteniendo esta Sección en sus últimas
resoluciones que el hecho de que las permutas financieras constituyan productos
complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte
del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto
facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como
es el caso- directamente una entidad de crédito, y del cumplimiento de las
restantes obligaciones legales precontractuales.
Si no hubo información de ninguna clase o si la
información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las
exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá
apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente
inversor, razón bastante para la invalidación del contrato con arreglo a los
artículos 1266 y 1300 CC, bien entendido que el error no opera sobre los
motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base
del negocio o función económico-social del mismo (STS 13 de mayo de 2009) y que
resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de
una diligencia media o normal (SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010).
La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, alude en su art. necesidad de
establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y de
dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma
explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes
y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de
operación; de imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato,
debidamente suscrito por la entidad de crédito; y de determinar la información
mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con
antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la
entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las
operaciones o contratos bancarios en que tal información precontractual será exigible.
Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las
características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se
ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación
financiera.
La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
-que, como se dijo, menciona expresamente, entre los instrumentos financieros
sometidos a su ámbito, los contratos de permuta financiera de tipo de interés-,
enuncia en sus arts. 78 y siguientes un amplio elenco de deberes que se asignan
a las entidades financieras, entre ellos el de comportarse con diligencia y
transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del
mercado, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses
de los clientes como si fuesen propios, y asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados. El art. 79 bis desarrolla aquel derecho a la información del
cliente; se destacan, por lo que ahora interesa, los dos siguientes aspectos:
a) Se proporcionará a los clientes, de manera
comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta;
sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los
centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo
que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de
inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece
pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de
causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las
estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas
sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3).
b) Cuando se presten servicios distintos de los de
asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de
servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluidos en su caso los
clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y
experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de
producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad
pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el
cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el
producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo
advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada
en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha
decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto
es adecuado para él (apartado 7).
La redacción de aquellos preceptos procede de la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, cuyo objeto estribó en incorporar al
ordenamiento jurídico español, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los
mercados de instrumentos financieros.
Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley
24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en
los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por
el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de
los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a
los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en
atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la
información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y
entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié
en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción
estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias
para evitar malentendidos.
También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen
Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, desarrollando las normas
contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que "las entidades
que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes,
incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos
de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la
clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se
deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento
financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una
manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas". El párrafo 2º de la misma norma añade
que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea
justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los
conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento
financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el
riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento
financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda
negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del
coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos
financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles
responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones
sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera
establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de
instrumentos".
Toda la citada normativa en materia de información se
justifica, como se destaca en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20
de enero de 2014, porque ordinariamente existe una desproporción entre la
entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate
de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros
propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la
necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con
el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la
doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades
financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la
reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que
prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica
información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al
cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un
determinado producto.
La misma resolución subraya que para entender bien el
alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de
información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la
consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo
cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato,
de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este
principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a
las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho
de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la
expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos, cuyo
art. 1:201, bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing"
("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each
party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada
parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena
fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto
de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos
fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los
concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende
contratar.
QUINTO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria
demandada, de su deber de información sobre el producto contratado
Un análisis detenido de la documentación incorporada a
las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, coincidente
con el magistrado de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la
entidad "Bankia, S.A." haya cumplido satisfactoriamente la carga
procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al
cliente, antes de la suscripción del contrato, la información exigida
legalmente. Ya se dijo que el contrato de permuta financiera de intereses, por
su sofisticación, por su novedad en el mercado, y, especialmente, por el alto
riesgo financiero que encierra, exige el suministro por parte de la entidad
bancaria de la información necesaria para que, de forma exhaustiva y minuciosa,
se haga conocedor al cliente de sus características, naturaleza y
consecuencias.
Sin embargo, ha de reiterarse que se cuenta con los
indicios necesarios para estimar que la repetida información no se proporcionó
en tales términos y condiciones. El documento contractual esencial está constituido
por el anexo rotulado, como se dijo, "contrato swap tipo
fijo". Es cierto que dicho documento incorpora, aunque de forma muy
somera, los aspectos básicos del contrato y los distintos supuestos de
liquidación en los términos que han quedado expuestos, pero no lo es menos que
se omite toda referencia a las características del instrumento, especialmente
al alto nivel de riesgo económico a él inherente y a las consecuencias
derivadas de una eventual cancelación anticipada.
Aquellas omisiones se pretenden inicialmente salvar por
la entidad bancaria apelando al contenido del pasaje del contrato de swap
intitulado "aviso importante". Se reseña literalmente en la referida
cláusula que "(...) de manera expresa [el cliente] es consciente del
riesgo de esta operación. En el caso de que el tipo de interés variable
correspondiente a un periodo de cálculo sea inferior al tipo fijo
correspondiente, el cliente pagaría a la Caja la diferencia entre el fijo y el
euribor 3 meses y por tanto el cliente tendría un coste financiero superior
para ese periodo de cálculo al que hubiera existido en el supuesto en que no
hubiera contratado esta operación", y se agrega que "existe la
capacidad de evaluar y entender (...) y de hecho se han entendido los términos,
condiciones y riesgos de esta operación y voluntariamente se aceptan dichos
términos y condiciones y se asumen los riesgos inherentes, ya sean de índole
financiero o de otro tipo" (sic).
Tal es la única alusión que al riesgo de la permuta
financiera se introduce en la documentación entregada por la entidad bancaria,
y debe convenirse que los términos empleados no permiten en absoluto alcanzar a
concebir los verdaderos riesgos de la operación. Es cierto que se menciona la
posibilidad de una bajada de los tipos de interés, pero no lo es menos que se
presenta como una mera hipótesis coyuntural o pasajera, y además sin
especificación de sus potenciales efectos económicos, de modo que, en juicio
imparcial, el cliente no contaba con los datos necesarios para ser consciente y
asumir las graves consecuencias que podría acarrear, como así aconteció, una
bajada de los tipos de interés brusca y mantenida en el tiempo.
Se argumentaba también por la parte demandada que el
cliente recibió una "ficha del producto" (folio 216 de autos) en la
que se describían las características del swap, y que además era
informado a través de las liquidaciones periódicas. En cuanto a lo primero, no
consta fehacientemente que aquella ficha fuera recibida y conocida por los
responsables de "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L." -no figura
firma alguna-, y en todo caso el contenido del documento no añade dato
relevante alguno a lo consignado en el contrato de permuta, salvo que se
presenta la "ventaja" de que "el cliente estabiliza el coste de
su financiación durante los próximos tres años", observación que encarna,
a la vista de las liquidaciones devengadas ya desde el inicio de la vida del
contrato, una afirmación ficticia e irreal. Y en relación con las
liquidaciones, y con independencia de que tampoco aportan nada relevante sobre
las características del instrumento, debe insistirse que lo que se analiza como
premisa de la acción de nulidad es la suficiencia o insuficiencia de la
información precontractual, que es la que realmente es susceptible de conformar
el consentimiento del cliente, por lo que la proporcionada una vez
perfeccionado el contrato y en fase de ejecución del mismo carece de
trascendencia al respecto.
El contrato marco de permuta financiera de tipos de
interés, de 30 de mayo de 2008 (documento número 2 de la contestación), está
configurado por un conglomerado de complejos términos cuya adecuada comprensión
tampoco está al alcance de un ciudadano medio, aparte de que su generalidad y
abstracción de sus conceptos impide captar su alcance en relación con el
instrumento concreto contratado. No contiene mención alguna a los riesgos de la
contratación, y además es presumible que, estando datado en la misma fecha que
la suscripción del swap, el cliente no gozara de tiempo ni de
oportunidad para dimensionar su contenido.
Otro de los aspectos en los que se aprecia un mayor grado
de incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información
al cliente, y que consiguientemente debe estimarse que incidió con singular
intensidad en la pureza de su consentimiento contractual, es el concerniente a
las consecuencias económicas derivadas de una eventual cancelación anticipada
del contrato por parte del suscriptor. Como se observa por el magistrado a
quo, el contrato de suscripción del swap omite toda referencia a
aquel particular, y la que se incluye en la cláusula undécima del contrato
marco se desenvuelve en términos de absoluta ambigüedad, pues no se reseña el
método que habría de aplicarse para calcular la suma que habría de satisfacer
el cliente en caso de cancelación anticipada, por lo que difícilmente puede
sostenerse que los empleados de "Bankia, S.A." pudieron transmitir
información en tal sentido a los administradores de "Ziro SBD Implantación
de Proyectos, S.L., S.A.".
Y es que la información adecuada sobre las posibilidades
que pudieran estar al alcance de "Ziro SBD Implantación de Proyectos,
S.L., S.A." para cancelar anticipadamente la operación y las consecuencias
económicas que podría acarrear resultaba especialmente trascendente por la
sofisticación del contrato de permuta financiera de intereses y, singularmente,
por el riesgo financiero a él inherente. Ha de reiterarse que el negocio
contratado no es de los que tradicionalmente han integrado el tráfico
mercantil, sino que presenta unos rasgos de novedad y unas connotaciones
específicas que obligan a las sociedades de inversión a redoblar sus esfuerzos
en proporcionar a los potenciales contratantes una información minuciosa que
incluya la totalidad de los aspectos contractuales del producto. Entre tales
aspectos es indiscutiblemente destacable el atinente a la posibilidad del
cliente de extinguir anticipadamente la vigencia pactada y a las consecuencias
de toda índole, especialmente económica, que pudiera conllevar aquella
decisión.
No se deja de reconocer que, tratándose de un contrato
con rasgos de aleatoriedad, habría de aceptarse como razonable la previsión de
una cláusula que estipulara una compensación económica equitativa a favor de
una de las partes cuando la otra decidiera desistir unilateralmente del
negocio, y ello porque, en otro caso, se generaría el inicuo efecto de que
cualquiera de los contratantes, antes de la expiración del plazo pactado,
podría, sin gravamen económico alguno, desligarse incondicionalmente del
negocio en el momento en que los resultados del mismo no le fueran favorables.
Pero tal consideración es compatible con la necesidad de regular
específicamente tal posibilidad de desistimiento unilateral y de preestablecer,
de forma sencilla y comprensible, las bases para el cálculo de aquella
compensación económica, y obviamente de informar exhaustivamente al cliente
sobre ello a fin de que este goce, como premisa básica de la conformación de su
consentimiento, de la facultad de sopesar la incidencia que en la decisión
sobre la conveniencia o no de contratar el producto financiero debe predicarse
sin duda del derecho que puede ostentar el cliente para apartarse del contrato
antes de la expiración del plazo proyectado y las consecuencias económicas anudadas
al repetido desistimiento.
SEXTO .- Especial consideración de la omisión de la cumplimentación del
test de conveniencia
La argumentación expuesta en el escrito de contestación a
la demanda acerca de la suficiencia de la información dispensada a la actora
viene además viciada desde un principio por cuanto "Bankia, S.A."
omitió un trámite previo de preceptivo cumplimiento y capital en el contexto de
la información precontractual, cual era la realización del correspondiente test
de conveniencia.
Ha de recordarse que el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo antecedente está constituido por el
art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, dispone en su párrafo 7º que "cuando
se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la
empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su
caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos
y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto
o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda
evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el
cliente"; y agrega que "cuando, en base a esa información, la entidad
considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el
cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la
información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le
advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de
inversión o producto previsto es adecuado para él".
La normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores,
como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife de 27 de junio de 2011, pretende mejorar la posición del inversor,
reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras
cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y
profesional, en el mejor interés de su cliente; proporcionarle información
clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta
las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el
cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no
satisfagan sus expectativas.
A tales efectos el art. 73 del R.D. 217/2008, sobre
Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, desarrollando las
normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone que "a los efectos de lo
dispuesto en el art. 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades
que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el art.
anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia
necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de
inversión ofertado o demandado", y el art. 74 enumera los datos mínimos
que deben incluirse en la información relativa a los conocimientos y
experiencia del cliente, datos relativos al producto financiero, a la
experiencia previa del cliente en la contratación en el sector financiero, así
como a sus conocimientos sobre el sector, en la medida que resulten apropiados
a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y
al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los
riesgos inherentes.
Ello comporta que las entidades deben asegurarse en todo
momento de que poseen toda la información necesaria para sus clientes, y en
concreto, en relación con la compra y venta de productos financieros, es
necesario realizar el "test de conveniencia" para valorar los
antedichos conocimientos y experiencia del cliente (tipo de productos con los
que está familiarizado, naturaleza, frecuencia, volumen y periodo en que ha
operado previamente y su nivel de estudios y profesión, actuales o anteriores).
El Decreto 217/2008 ya se hallaba aún en vigor en el
momento de la suscripción del contrato objeto de autos (mayo de 2008), como
también la modificación del art. 79 bis de la Ley 24/1988 . El apartado 7 de
este precepto no solo no admite ni regula la posibilidad de que el cliente
renuncie a facilitar la información a la que se refiere, sino que prevé
expresamente, como se anticipó, que en la hipótesis de que el cliente no
proporcione la información indicada en dicho apartado o esta sea insuficiente,
la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el
servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
El precepto no admite otra interpretación, y menos cuando
se trata de una materia que afecta directamente al derecho de información del
cliente, y que por ello debe ser objeto de tratamiento restrictivo. La
cumplimentación del test de conveniencia se configura como un imperativo legal
en la fase precontractual de la operación de swap, porque su omisión
impide que la entidad de inversión pueda determinar si el producto financiero
es adecuado o no para del cliente, lo que en la práctica equivale a la imposibilidad
de suscribir la correspondiente operación. Debe subrayarse además que el propio
art. 74, en su apartado 2, destaca que en ningún caso las entidades incitarán a
sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados
6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.
En el escrito de recurso no se ha expuesto por la entidad
demandada argumento alguno acerca de la falta de realización del test de
conveniencia ni sobre las posibles causas que pudieran haber justificado tan relevante
omisión, y no podía ser de otra forma porque en el contrato de swap se
advierte expresamente que "el ordenante no ha cumplimentado el test de
conveniencia del producto, por lo que manifiesta que el producto se contrata a
iniciativa propia y bajo su exclusiva responsabilidad. La negativa impide a
Bancaja evaluar la conveniencia del producto solicitado". Es decir, se
admite abiertamente que no se ha practicado el test y que la entidad bancaria
no puede evaluar la conveniencia del producto, y además no se exponen las
razones de tal omisión. Desde tal perspectiva, no puede sino calificarse de
negligente la comercialización de un producto de esta índole sin que la entidad
bancaria haya evaluado su conveniencia para el cliente.
La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
enero de 2014 se ocupa de incidir especialmente en la necesidad de que la
realización de los tests de conveniencia e idoneidad, en sus respectivos casos
-mera actividad comercializadora de la entidad bancaria o prestación de servicios
de asesoramiento, respectivamente-, quede suficientemente acreditada. Se reseña
en la resolución que "sobre la base de la apreciación legal de la
necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que
contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se
impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información
comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría
informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID
impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el
conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto
financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero
para su contratación.
En el primer caso, en que la entidad financiera opera
como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la
entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera
del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado
test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de
asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería
hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del
cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de
idoneidad.
En un caso como el presente, en que el servicio prestado
fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad
financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía
bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos
asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención
a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más
le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante
para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la
conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista
que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento
suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al
mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide
que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya
padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que
vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la
existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".
Podría incluso considerarse, a la luz de la
interpretación que sobre la jurisprudencia comunitaria realiza la propia Sentencia
de 20 de enero de 2014, que la entidad bancaria demandada no solo venía
compelida a la práctica del test de conveniencia, sino también al de idoneidad.
En efecto, el Alto Tribunal recuerda que "el art. 4.4 de la Directiva
2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como
"la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a
petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a
una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52
Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal
una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible
inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se
base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta
consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a
través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá
la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de
suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente
inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en
una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada
exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público"
(apartado 55)".
A la vista de esta interpretación, el Tribunal Supremo
reputa como "servicio de asesoramiento financiero" el mero
ofrecimiento, por parte de los empleados de la entidad bancaria y en virtud de
la relación de confianza que les pueda unir con el cliente, de un producto
financiero destinado a paliar el riesgo de fluctuación de un parámetro
introducido como referencia de una relación contractual, hipótesis en la que,
conforme a lo expuesto, la entidad bancaria "debía haber realizado un
juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de
conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar.
Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y
adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos
riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de
comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de
los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía".
Debe racionalmente colegirse, a la luz de las anteriores
consideraciones, y singularmente de la circunstancia de que no consta que se
entregara documento informativo alguno con carácter previo a la suscripción del
contrato de permuta financiera y de que no se practicara el test de
conveniencia, que los administradora de "Ziro SBD Implantación de
Proyectos, S.L., S.A.", no solo no recibieron la documentación legalmente
exigible, sino que tampoco dispusieron ni de oportunidad ni de tiempo material
para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -ha de recordarse
que el contrato marco y la suscripción del swap son de la misma fecha-,
y menos aún para alcanzar a comprender su alcance, con lo que no se cumplió con
los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y
analizada.
Ha de recordarse al respecto que el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de
29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito,
establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de
crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación
razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o
acepten cualquier contrato u oferta de contrato, a lo que ha de agregarse que
recientemente la CNMV ha trasladado a la Secretaría de Estado de Economía y
Apoyo a la Empresa, y a la Subcomisión de Economía del Congreso de los Diputados
la conveniencia de introducir en la normativa un período mínimo de reflexión
previo a la contratación de determinados productos, que permita al inversor
adoptar una decisión más y mejor informada.
La información relevante que debió proporcionarse a los
responsables de la mercantil actora, y que debió configurarse como premisa
esencial de la prestación de su consentimiento, no era precisa y solamente la
que parece resultar de los términos del documento 1 de la demanda y su anexo,
sino que lo realmente trascendente para el cliente estribaba en dos aspectos
capitales sobre los que se omitió una cabal y previa información: el verdadero
riesgo que entrañaba el negocio y la imposibilidad de cancelar anticipadamente
su vigencia a menos de sufrir un serio quebranto patrimonial. Ha de incidirse
en la naturaleza compleja del contrato de permuta financiera de intereses, y es
tal complejidad la que justifica la copiosa normativa comunitaria y nacional
promulgada con el designio de garantizar el derecho de información del cliente
ante un producto tan novedoso como financieramente arriesgado.
Sobre el patente riesgo inherente a la contratación del swap
poco más puede apuntarse a la luz de las liquidaciones negativas devengadas, ya
desde un principio, y de forma progresivamente creciente, en contra de
"Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A." (vid .
documentos números de la demanda), lo que debe enlazarse, por la patente
desproporción de aquellos resultados y su devengo de modo inmediato desde el
inicio de la operación, con una información insuficiente acerca de aquel
riesgo.
Desde la perspectiva de la relación de confianza que
suele presidir las operaciones bancarias y financieras concertadas por las
entidades con sus clientes es evidente que el objetivo perseguido por estos, y
procurado por aquellas en aras a mantener e incentivar su clientela, no puede
ser otro, en operaciones de la naturaleza de la permuta de intereses, que la
consecución de una mejora en la infraestructura económica y financiera de
personas físicas y empresas y de una protección fiable frente a las
fluctuaciones de los mercados, y es obvio que ha de presumirse, ante los
desproporcionados resultados arrojados por el negocio en contra del cliente
-desinformación sobre los costes de cancelación y liquidaciones negativas
inmediatas, datos que difícilmente pueden cimentar el argumento proclamado en
la "ficha del producto" de que el contrato cumple la función de
otorgar estabilidad a los costes financieros de la empresa actora-, y además de
forma tan inmediata temporalmente al inicio de la vigencia de la operación, que
concurrió una manifiesta deficiencia en la información proporcionada por el
banco al cliente, o que la facilitada, si es que se hizo, era patentemente
errónea en cuanto a la previsible evolución de los mercados.
SÉPTIMO .- Consecuencias de la insuficiente información
previa: nulidad del contrato de operaciones financieras y del contrato de
suscripción del swap
De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin
dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información
que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del
contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a los
administradores de la mercantil actora acerca de su concepción del alcance,
naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su
consentimiento.
Tal conclusión se obtiene a partir de la aplicación de
los principios legales y jurisprudenciales en materia de vicios del
consentimiento como causa de nulidad de los contratos. Conforme a reiterada
jurisprudencia, para que el error invalide el consentimiento, según el art.
1.265 del Código Civil, es necesario que recaiga sobre la sustancia de la cosa
que constituye su objeto, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubieran dado lugar a la celebración (STS 27 de octubre de 1964),
que derive de hechos desconocidos por el obligado (STS 26 de diciembre de 1944),
que no sea imputable a quien lo padece (STS 16 diciembre 1957), y que exista un
nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio
jurídico concertado (SS 17 de octubre de 1989). En suma, como se proclama en la
STS de 7 de julio de 1981, "el error viciante con arreglo a los artículos
1.265 y 1.266 del Código Civil consiste en el falso conocimiento de la
realidad, y capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración de
voluntad no querida efectivamente".
La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento
en el contexto específico de la contratación de swaps . Después de
apuntar que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, corresponde al ordenamiento
jurídico interno de cada Estado miembro, a falta de normas sobre la materia en
el Derecho de la Unión, regular las consecuencias contractuales de la
inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia
y efectividad, proclama con rotundidad que concurre error vicio en la
contratación de un swap "cuando la voluntad del contratante se
forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación
mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada
o errónea".
Según la misma resolución, "para que quepa hablar de
error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa
consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado,
como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias. Es cierto que se contrata por razón
de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace
sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, y que es en
consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser
celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis
del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo
de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron
a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta
irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata
soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus
representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo
le había parecido adecuado a sus intereses.
El error vicio exige que la representación equivocada se
muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando
el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado
componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la
asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la
esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha
de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los
riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era
correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la
consideración de error".
Por otro lado, la sentencia de 20 de enero de 2014 incide
en que "el error ha de ser, además de relevante, excusable. La
jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que
niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en
las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba
y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada
en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de
información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no
cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la
asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos
financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre
el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados
con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79
bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros
complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de
suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de
tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir
"orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el
cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro
modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el
cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial
pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación
del producto financiero.
De este modo, el deber de información contenido en el
apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente
minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo
como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto,
para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que
permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le
impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible
y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento
por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los
concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que
lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,
pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de
informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que
ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de
información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la
concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba
obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado
sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo
contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".
Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que
concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación
con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de swaps . Por
lo pronto, ya se anticipó que el Tribunal Supremo mantiene que, aunque la
ausencia del test de conveniencia no determina por sí la existencia del error
vicio, sí permite presumirlo; y por lo demás, ya se han expuesto con extensión
suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento
por parte de la entidad bancaria de su deber de información, los
administradores de "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A."
no llegaron en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y
económica del contrato de permuta financiera de intereses, sin que tal
conclusión pueda desvirtuarse, como pretende la recurrente, por el hecho de que
la CNMV haya emitido informe concluyendo que no se apreciaba irregularidad
alguna en la actuación de "Bankia, S.A.", pues tal criterio en modo
alguno puede ser vinculante en el trance de decidir en sede judicial sobre la
validez del negocio.
Aquel desconocimiento versó sobre aspectos esenciales del
contrato, con especial mención del altísimo riesgo financiero a él aparejado y
de la imposibilidad de desvincularse del mismo sin padecer un notable quebranto
económico; el error, por ello, recayó sobre condiciones contractuales básicas,
y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias y naturaleza del
negocio, que la representante legal de la actora no se hubiera decantado por la
contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y
alcance de aquellas condiciones contractuales.
Se trataba, además, de hechos o condiciones desconocidos
para el cliente, y eran desconocidos no solo por la novedosa y recentísima
irrupción en el mercado financiero y mercantil del producto contratado, cuyas
características, por ello, solo eran conocidas por expertos financieros y
empresas de inversión, sino también porque el cliente no fue informado de tales
extremos por quien venía obligado a ello, debiendo reiterarse al respecto lo ya
razonado acerca de la insuficiencia de la documentación entregada, la
escuetísima información proporcionada por parte de los empleados de
"Bankia, S.A." y la omisión de la realización de los test de
conveniencia e idoneidad.
El error al que se viene haciendo alusión, por otra
parte, no es imputable en modo alguno al cliente. Era la entidad bancaria la
que, por tener conocimiento de las premisas necesarias para pronosticar con
cierta fiabilidad la evolución de los tipos de interés durante la vigencia del
contrato, venía compelida a proporcionar información al respecto al cliente
sobre aquellas previsiones y a advertirle de los riesgos que entrañaba la
contratación del swap . El error, por tanto, era excusable para la
actora -por mucha diligencia que hubiera empleado no existía la posibilidad a
su alcance de evitarlo, atendida la alta complejidad técnica del producto y el
desconocimiento por parte del cliente de sus connotaciones jurídicas y
financieras-, e imputable a la entidad bancaria por ser la única a cuya
disponibilidad estaba la posibilidad de que el cliente fuera consciente de
todas y cada una de las consecuencias, ciertas y posibles, derivadas del
producto financiero contratado.
En definitiva, concurren múltiples razones para estimar,
como lo hace el magistrado de instancia, que el consentimiento prestado por los
administradores de "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A."
resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales
relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que les
indujo a error sobre el contenido del contrato que suscribían al carecer de la
información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y
obligaciones inherentes al mismo, en los términos expuestos. Se trata, por
tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se
entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del
mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo (art. 1.266 del Código Civil).
Por todo ello, en definitiva, debe confirmarse en su
integridad la sentencia de instancia.
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