Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de julio de 2014 (D. LUIS GARRIDO ESPÁ).
PRIMERO.1. El concurso de INDUOVO S.L. fue declarado por
auto de fecha 23 de enero de 2009; por sentencia de fecha 29 de marzo de 2010
fue aprobado el convenio, y el 2 de abril de 2012 la concursada solicitó la
apertura de la fase de liquidación, que fue acordada por auto de fecha 11 de
abril de 2012.
La administración concursal (AC) ejercitó en su demanda
incidental la acción de reintegración que prevé el art. 71 LC a fin de que se
declarara la rescisión del acto o negocio formalizado en escritura pública
otorgada en fecha 9 de marzo de 2012, de reconocimiento de deuda a favor de OVO
FOODS S.A. y constitución de hipoteca mobiliaria, así como de la posterior de
fecha 12 de abril de 2012, de subsanación y rectificación de la anterior, por
producir un perjuicio a la masa activa.
Se trata, por tanto, de un acto realizado mientras estaba
vigente el convenio, si bien la escritura de subsanación se formalizó un día
después del auto que acordó la apertura de la liquidación.
2. En la citada escritura de 9 de marzo de 2012, la
concursada reconocía adeudar a OVO FOODS S.A. la cantidad total de 2.844.806,63
€ como consecuencia de relaciones comerciales preexistentes. Las partes
convenían que la deuda devengará un interés ordinario del 2 % anual y el pago
se realizaría en un plazo de seis años, con el primer año de carencia,
comenzando los pagos el 9 de marzo de 2013 con una periodicidad mensual (72
cuotas). En garantía del íntegro y puntual pago INDUOVO constituía a favor de
OVO FOODS un derecho real de hipoteca mobiliaria sobre la maquinaria industrial
instalada en su domicilio social, que se describía en el anexo I.
En la segunda escritura, de 12 de abril de 2012, las
partes modificaron el plazo para el pago estipulando que se haría en siete años
y ampliaron el objeto de la garantía incorporando un vehículo, subsanando en lo
procedente la escritura anterior.
3. La AC alegaba en la demanda que la escritura de
reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre la totalidad de la
maquinaria industrial de la concursada, otorgada tres semanas antes de
comunicar al juzgado la imposibilidad de cumplir el convenio, en todo caso
generaba un perjuicio para la masa activa por vulneración del principio par
conditio creditorum, y además integraba la presunción de perjuicio iuris tantum
establecida en el art. 71.3.2º LC (constitución de garantías reales a favor de
obligaciones preexistentes). Si bien este acto se había realizado estando
vigente el convenio, pretendía su sometimiento al art. 71.1 LC, por resultar
aplicable de forma analógica a los actos realizados en el período comprendido
entre la aprobación del convenio y la apertura de la liquidación.
El mismo régimen sería aplicable a la segunda escritura,
otorgada un día después de la apertura de la liquidación, por conformar un
único negocio con la escritura anterior. Subsidiariamente, la ineficacia de
este acto vendría determinada por el art. 40.7 LC, al haber sido realizado sin
el consentimiento de la AC.
4. En cuanto a los efectos de la rescisión, la AC
solicitaba que, previa cancelación de la hipoteca, se reconociera a favor de
OVO FOODS un crédito concursal ordinario y contingente por el importe de
1.678.786,81 €, excluyéndose del total de la deuda reconocida en la escritura
de 9 de marzo de 2012 dos partidas crediticias: una por importe de 313.705,04 €
y otra por importe de 852.314,78 €, por falta de acreditación.
En la lista de acreedores actualizada (art. 180 LC) la AC
reconoció a favor de OVO FOODS la totalidad del crédito a que hace referencia
la citada escritura (2.844.806,63 €), con la calificación de contingente con
privilegio especial.
5. La sentencia considera aplicable la acción de
reintegración que diseña el art. 71.1 LC a los actos realizados por el deudor
dentro de los dos años anteriores a la apertura de la liquidación por
incumplimiento del convenio, por entender que supone una nueva declaración de
concurso . Aprecia el perjuicio a la masa activa y, en consecuencia, acuerda el
levantamiento de la hipoteca mobiliaria, con reconocimiento a favor de OVO
FOODS de un crédito en la lista de acreedores por importe de 1.983.593,36 € con
la calificación de ordinario y contingente, excluyendo la cantidad de
861.213,27 €, por no estimarla acreditada.
6. La demandada OVO FOODS S.A. opone en su recurso de
apelación, en primer término, la imposibilidad del ejercicio de la acción de
reintegración del art. 71.1 LC por no cumplirse el requisito temporal del acto,
es decir, que haya sido realizado dentro de los dos años anteriores a la
declaración de concurso.
SEGUNDO. 7. El presupuesto de la acción de reintegración
que configura el art. 71.1 LC es que se trate de un acto realizado por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso, no a la fecha de la apertura de la liquidación. Así resulta con
claridad del texto legal (art. 3.1 CC), que se ha mantenido tras las sucesivas
reformas legislativas de la LC, y no hay razón para alterarlo mediante la
extensión o modificación de los parámetros temporales de cómputo.
La apertura de la liquidación por incumplimiento del
convenio no es jurídica o técnicamente una "nueva declaración de
concurso", sino un supuesto de apertura de la liquidación, de un concurso
que ya fue declarado y que no concluyó con la aprobación del convenio, por más
que desde ese momento cesen -temporalmente- los efectos del concurso y el
deudor pueda desenvolverse sin limitaciones, a salvo las que le imponga el
convenio.
Con respecto a los actos realizados por el deudor en el
período comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la
liquidación, no hay propiamente una laguna legal que deba ser integrada
mediante la aplicación analógica (art. 4.1 CC) del art. 71.1 LC . Tales actos
podrán ser objeto de las acciones de impugnación previstas en el régimen
general o común, a las que expresamente alude el apartado 7 del art. 71, o en
su caso del tratamiento y efectos que resulten procedentes en la sección de
calificación.
En consecuencia, el acto impugnado, conformado por las
dos escrituras mencionadas, ha de quedar excluido del ámbito de la acción de
reintegración que configura el art. 71.1 LC .
8. Ello implica la desestimación de la demanda, sin que
haya lugar a resolver, con independencia de la acción de reintegración, la
exclusión parcial del crédito reconocido en la lista de acreedores, pues no se
plantea en la demanda con sustantividad propia sino como efecto de la
estimación de la acción de reintegración concursal (otro fundamento jurídico no
se ofrece en la demanda para habilitar la revisión de la lista de acreedores en
el actual estado del procedimiento).
9. Con todo, la cuestión suscita serias dudas de derecho,
determinantes de la no imposición de las costas.
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