Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
SEGUNDO: Con carácter previo es necesario recordar - SSTS.
381/2014 de 21, 5, 95/2014 de 20.2, lo que lo que parece una obviedad que los
delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad,
merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción
penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien
jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas
merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en
ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados
determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y
especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que
constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás
garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica
suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y
garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción
ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las
normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela
judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de
modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.
Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de
partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2, 428/2013 de 29.5, 263/2012 de
28.3, 1278/2011 de 29.11, 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene
declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de
cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el
restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC.
136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede
interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto
constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE
(fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de
inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la
prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para
desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias
realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la
infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no
solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba
practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia
haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que
permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el
sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino
también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a
través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de
la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el
tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación
fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque
se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el
juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad,
contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción
obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de
prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones
referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia
revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación
a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que
desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que
carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la
inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir,
el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la
constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada
uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de
garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención
de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y
publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través
del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la
participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un
hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3).
En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en
base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue
obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por
tanto:
- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre
la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal
aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad
constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de
acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que
rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar " el
juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia
de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de
provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar "el
juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir,
si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los
razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de
inocencia.
TERCERO: En el caso presente y en lo que se refiere a la primera
impugnación del recurrente de inexistencia de verdadera prueba de cargo apta
para enervar la presunción de inocencia porque la víctima no compareció al
juicio oral y no pudo ser interrogada por la defensa.
1) Esta cuestión ha sido ya abordada por esta Sala en
otros precedentes, sentando una doctrina jurisprudencia que se recoge en la
STS. 470/2013 de 5.6, y que parte en que la doctrina del Tribunal
Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas
practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción
constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con
carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y
requisitos.
Esta doctrina ha sido ratificada, de modo reciente, en la
STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo, que
consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar
en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de
investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de
contradicción.
En concreto, se condiciona la validez como prueba de
cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al
cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a)
Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración
en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de
Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción,
para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que
pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la
introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura
del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o
a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al
debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones
de quienes sí intervinieron en el juicio oral.
Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar
en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los
párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que
impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos
de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión
adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su
autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre
de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997,
caso Van Mecheleny otros).
Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27
de febrero de 2001, caso Lucà), " los derechos de defensa se restringen
de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una
condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas
por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni
en la fase de instrucción ni durante el plenario".
CUARTO .- El análisis del motivo de casación interpuesto exige, por tanto,
resolver, en primer lugar, si en los supuestos de menores víctimas de un delito
puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el
juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo
preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas
garantías. Y, en segundo lugar, cuales son los supuestos y los requisitos
exigibles para prescindir de dicha declaración.
Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo,
743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero,
entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba
testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada
de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas
de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización
secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando
sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los
menores .
Serán, pues, las circunstancias del caso las que,
mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, especialmente la
defensa del interés del menor y el derecho fundamental del acusado a un juicio
con todas las garantías, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio,
valorando las circunstancias concurrentes.
Es evidente que no se puede, ni se debe, sustituir la
regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la
regla general contraria cuando se trate de menores .
Por ello la regla general debe ser la declaración de los
menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente
contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción
por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.
Declaración del menor que ha de practicarse en el juicio con todas las
prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, expresamente
previstas en la ley. Así el art. 707 de la LECrim, en su redacción conforme a
la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del
juicio oral que " la declaración de los testigos menores de edad se
llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado,
utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la
prueba" .
Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe
psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer),
puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores.
Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado,
por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la
reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante
la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente
preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas
preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en
fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.
QUINTO.- Nuestra Jurisprudencia (SSTS 96/2009 de 10 de marzo,
743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero,
entre otras) admite esta forma de reproducción del testimonio del menor,
apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que
autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra
su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14
PIDC P o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a
interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.
Esta línea interpretativa encuentra su refrendo en la
Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 (art. 96.1 C
E), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001
(arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º C E
("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos").
Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro
ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia, ya citada, opta por una
ampliación del criterio de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de
los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y
urgente, respectivamente), de conformidad con la cual, junto a los obstáculos
materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también
aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho
testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad
psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de
forma que, en estos supuestos, nada impide incluir entre los casos de
imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la
infancia protegido por la ley (STS 743/2010, de 17 de junio).
SEXTO. - De hecho, dicho valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a
través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo
art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes
públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y
"la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su
desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que
en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia
innecesaria en la vida del menor".
Es más, en su art. 1 7, la propia LO contempla el mandato
de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el
desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la
tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá
garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir
los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal
y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor
y su familia".
Como recuerda la STS 96/2009, de 10 de marzo, antes
citada, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés supremo del niño".
En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto
C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de
tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI,
del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso
Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del
22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano
jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que
aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas
formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por
ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta
".
Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del
art. 2. 2 de la Decisión ("Los Estados miembros velarán por que se brinde
a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la
mejor manera posible a su situación"), del art. 3 ("Los Estados
miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo
interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal") y
del art. 8. 4 ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario
proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan,
por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese
objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios
fundamentales de su Derecho").
El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar
en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en
la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión
Marco, pues las Decisiones son vinculantes, siendo evidente el indudable
alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa (STS
743/2010, de 17 de junio).
A tenor de dicha STJUE, es asimismo deber de los
Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las
Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJUE y punto 36 de las conclusiones), con
el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e
irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando
proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la
mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia).
Como recuerda la citada STS núm. 96/2009, de 10 de marzo,
el asunto «Pupino » viene a reconocer por vía interpretativa un efecto directo
a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar
efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el
silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema
jurídico interno (STS 743/2010, de 17 de junio).
SÉPTIMO.- En la muy reciente STS 19/2013, de 9 de enero, se
reitera que " atendiendo a los compromisos internacionales contraídos
(Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del
Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que
nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta
Sala que lo interpreta -STS 80/2012, 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de
noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades".
" Así, a través de los arts. 433, 448, 455,
707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de
instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el
derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante
expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una
posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción
de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso,
evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará
cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la
utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio".
Como quiera que en los delitos de
abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa
sobre los hechos, pues
las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar
las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P.
S. contra Alemania; caso W. contra Finlandia; caso D. contra Finlandia), el
centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la
exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el
debate del juicio oral.
En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas
precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al
mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las
garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010,
caso A. S. contra Finlandia, en la que señala «... quien sea sospechoso
de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y
debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en
que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe
tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o
indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una
ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la
jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del
TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de
edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su
favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma
ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a
través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la
investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se
le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con
el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de
videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si
la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa
habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su
desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de
presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del
experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa,
bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior.
De esta manera, es posible evitar reiteraciones y
confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las
manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción
suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
OCTAVO .- Asimismo la STS 925/2012, 8 de noviembre señala que " ese tipo
de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del
material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de
especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la
contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima
menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de
15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso
penal.....con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y
el Consejo de 25 de octubre; o con la Convención del Consejo de Europa sobre
protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en
Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts.
30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que
las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean
conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea
limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que
dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas
como prueba en el juicio oral)".
(...) Como se ha argumentado por los especialistas, no
se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían
suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que
aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los
testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los
que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta
edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas
entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable
la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la
presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio
de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16
de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS
96/2009, de 10 de marzo)".
NOVENO.- Podemos concluir, en suma, con la reciente STS 19/2013,
de 9 de enero, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento
caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el
simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en
el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la
valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la
irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el
acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro
sistema jurídico.
DÉCIMO.- Y podemos resolver ya las dos cuestiones de las que
depende la decisión sobre el motivo, anteriormente señaladas.
En primer lugar, en los supuestos de menores víctimas
de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima
que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue
validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en
fase sumarial con las debidas garantías.
Los supuestos que permiten prescindir de dicha
declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas
para apreciar un posible riesgo para la integridad síquica de los menores en
caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico,
ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias
concurrentes, singularmente la edad de los menores.
Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de
defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la
reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante
la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa
a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y
aclaraciones estimen necesarias.
Lo que constituye, resumidamente, la doctrina consolidada
de esta Sala en esta materia.
UNDÉCIMO.- El desarrollo de dicha doctrina permite desestimar la
primera de las alegaciones de la parte recurrente en este primer motivo de
recurso.
En el supuesto enjuiciado se trata de dos niñas de corta
edad (7 y 8 años) que fueron expuestas a un acto de exhibicionismo y abuso,
existiendo un informe psicológico anterior al enjuiciamiento que señala que al
acercarse el día del juicio las menores habían manifestado una creciente
intranquilidad, recomendando expresamente la psicóloga que las menores no
volvieran a tener relación con el sistema judicial y policial para evitarles un
daño psíquico, denegando por ello el Tribunal a quo la comparecencia de las
menores al acto del juicio de forma razonada y razonable, ajustándose de forma
precisa a las exigencias jurisprudenciales que evitan la victimización
secundaria de las menores.
Señala la Sala sentenciadora que "en el período
de instrucción se tomó declaración a ambas menores, esa declaración fue
dirigida por una psicóloga judicial, estando presente en las mismas
dependencias, tanto la juez de instrucción, como el secretario judicial, la
fiscal y la letrada de la defensa; esta declaración fue grabada con unas
magníficas condiciones de imagen y sonido, y fue vista íntegramente en el acto
del juicio, otorgando seguidamente la palabra a la Fiscal y a la defensa,
previa entrevista reservada con su representado, para que alegasen las
cuestiones que considerasen, no haciendo uso de ello.
En el momento de proposición de prueba en el escrito de
conclusiones provisionales, la defensa solicitó que la declaración de las
menores se hiciera personalmente en el acto del juicio, lo cual fue desestimado
en el auto de esta Sala en donde ya se le exponía a esa parte que ello bien
podía suponer un nuevo ataque a la integridad de las menores, porque en el
informe psicológico ya se apuntaba que al acercarse el día de acudir al Juzgado
las menores habían manifestado intranquilidad, recomendando la psicóloga que no
volvieran a tener contacto las menores con la institución judicial ni policial,
(informes obrantes a los folios 67 a 69 y 70 a 72).
Al inicio de las sesiones del juicio, el letrado defensor
volvió a interesar esa prueba testifical, que fue nuevamente denegada por este
Tribunal con cita en la jurisprudencia del TS, pero esencialmente con base en
el perjuicio que una nueva declaración sobre estos hechos, ante personas
desconocidas en las sesiones de un juicio, bien podían producir una nueva
victimización que pretende evitarse, a lo que cabe añadir que nos encontramos
ante dos menores de una edad muy escasa en relación con hechos y experiencias
del tipo que hoy se conocen, que cuando se vio la grabación de su declaración era
fácilmente apreciable que ambas menores no querían hablar del tema, que
gesticulaban y adoptaban posturas de vergüenza, escondiendo la cabeza, y sobre
todo el rostro cuando hablaban, y que si bien eran prolijas en detalles que
rodeaban los hechos, cuando se llegaba a estos en concreto, eludían las
preguntas y las contestaciones en la medida de lo posible.
Si a ello añadimos que esa prueba preconstituida fue
practicada con observación de los requisitos que la jurisprudencia ha expuesto,
con asistencia de todas las partes, la defensa del imputado incluida, en
igualdad de condiciones y oportunidades, y fue vista en el plenario, con
posibilidad de efectuar observaciones después, debemos asegurar que nos
encontramos ante una prueba testifical practicada con todas las garantías
legales, que ha tenido acceso al plenario en condiciones de ser valorada y
ponderada por el Tribunal".
DECIMO SEGUNDO: En el mismo sentido el TEDH ha señalado que los
intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente
los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos como una
auténtica ordalía, (según el Diccionario Real Academia Española de la Lengua
"prueba ritual usada en la antigüedad para establecer la certeza,
principalmente con fines jurídicos y una de cuyas formas es el juicio de
Dios"), no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar
ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida
reiteración con la que, a tal fin es exigida su comparecencia en las diversas
fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es
menor de edad", SS. 20.11.2005, caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, 24.4.2007,
caso W. contra Finlandia, 7.7.2009 caso D. contra Finlandia, 28.9.2010 caso AS
. Contra Finlandia, SINDO significativa la de 2.7.2002, caso S.N. contra
Suecia, ya citada en la STEDH declaró ajustada al Convenio Europeo de Derechos
Humanos y en concreto al principio de contradicción la condena dictada en
virtud de una declaración no prestada en el acto del juicio oral pero realizada
en las fases previas con posibilidad de intervención de la defensa. El
demandante había sido condenado por los tribunales suecos por un delito de
abusos sexuales. Denunciaba que en ningún momento su letrado había interrogado
directamente al menor víctima que contaba con 10 años de edad. El menor había
sido interrogado en dos ocasiones durante la fase de investigación por un
policía experto en abusos sexuales. El letrado no había estado presente en esas
entrevistas. Sin embargo se le había ofrecido la oportunidad de reunirse con
carácter previo con el agente para fijar el objeto del interrogatorio. Ambas
entrevistas fueron grabadas (en vídeo y audio, respectivamente), se facilitaron
al acusado y aun letrado. Este no reclamó una entrevista complementaria. En el
acto de la vista oral no declaro el menor: tan solo se reprodujeron las
grabaciones de las entrevistas realizadas. En su argumentación, el TEDH
recuerda su consolidada doctrina acerca de que la utilización como prueba de
las declaraciones prestadas en fase de investigación no es incompatible con las
exigencias de un proceso justo, siempre que se respeten los derechos de la
defensa, que exigen que el acusado o su letrado hayan tenido, durante la
tramitación del procedimiento, la oportunidad de interrogar al testigo de
cargo. Reconoce, acto seguido, que en procedimientos penales de esa naturaleza
(abusos sexuales contra menores) es necesario adoptar determinadas medidas de
protección de las víctimas por su especial vulnerabilidad. El Tribunal de
Estrasburgo concluyó que, en atención a las circunstancias concurrentes, las
medidas adoptadas para contrarrestar la limitación para el derecho de defensa
derivada de la inexistencia de su interrogatorio directo, debían calificarse de
suficientes. "El art. 6.3 d) CEDYH -razona- no puede ser interpretado en
el marco de procedimientos penales relativos a delitos sexuales contra menores,
como una exigencia de que, en todos los casos, las preguntas sean planteadas
directamente por el acusado o su abogado, mediante preguntas u otros
medios".
DECIMO TERCERO: Por su parte el Tribunal Constitucional en sentencia
174/2011 de 7.11, asume el criterio respaldada por el TEDH en sentencia
28.9.2010 en orden de la delimitación entre la protección del menor víctima del
delito y la garantía de un proceso con todas las garantías, sentando las
siguientes conclusiones:
- Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una
audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una
discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción.
- Dicha regla general admite excepciones a través de las
cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la
valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de
investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de
contradicción.
- Dichas modulaciones y excepciones atienden a la
presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente
relevantes que pueden concurrir con los del acusado.
- En tales casos excepcionales es posible modular la
forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido
incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que
se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado
- En el caso del testimonio de los menores de edad que
han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que
justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio
oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa,
tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede
reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar
su estabilidad emocional y normal desarrollo personal.
- En estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad,
resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su
presencia en juicio para ser personalmente interrogada; mas tales cautelas han
de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer
adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están
obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o
reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de
interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.
- Como quiera que en los delitos de abuso sexual,
usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los
hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha
narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su
credibilidad, el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que
han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede
introducirse en el debate del juicio oral.
- En la delimitación precisa de cuáles hayan de ser esas
precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al
mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las
garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28
de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia, § 56, en la que se señala
que "quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado
de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha
exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su
grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas
al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la
primera exploración o en una ocasión posterior". Son éstas las garantías
mínimas que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, han de observarse.
- En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que la protección del interés del
menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima
que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular
la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a
efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados
de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas
que se le hayan indicado, (la exploración por expertos en caso de menores de
corta edad no solo resulta adecuado para su protección sino que también lo es
para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la intermediación
del experto puede disminuir el impacto emocional de la entrevista al tiempo que
favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión lingüística);
puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante
dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o
cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en
juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser
grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en
todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar su
desarrollo y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las
preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el
momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. Conocer la
existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación
audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su
realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el
juicio oral) indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa
considera debe ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida
en estos casos, pues no cabe olvidar que la contradicción que es posible
ejercer en cada caso "se articula atendiendo a las peculiaridades de la
prueba de que se trate" (STC. 155/2002 de 22.7).
De esta manera es posible evitar reiteraciones y
confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es preciso someter las
manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente
que equilibra su posición en el proceso.
La STC. 57/2013 de 11.3, insiste en que la cuestión
planteada en la demanda tiene que ver con las eventuales limitaciones y
modulaciones de las garantías procesales del acusado que, en atención a la menor
edad de quienes pueden haber sido víctimas de abusos sexuales, pueden adoptarse
para conocer su versión de los hechos y, en cuanto sea necesario, para evitar
que su interrogatorio formal con plena contradicción procesal en el acto del
juicio oral -en cuanto son testigos de cargo especialmente vulnerables-, afecte
negativamente a su desarrollo personal y su indemnidad moral y psíquica, que
según experiencias contrastadas, presentan especiales tasas de vulnerabilidad
en estas situaciones (STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia).
Continúa el Tribunal Constitucional señalando que aunque
sería necesaria una concreta regulación legal de las exploraciones de los
menores en esta clase de delitos, para proteger adecuadamente los derechos
constitucionales de estos y también los de los posibles imputados, el análisis
debe realizarse, a partir de la aplicación de la doctrina fijada en la citada
STC 174/2011 . No obstante, destaca que en este caso existen circunstancias
específicas que deben ser puestas de manifiesto y tomadas en consideración al
abordar la pretensión de amparo. Son las siguientes:
a) Las siete menores a las que se refieren los hechos
investigados en el proceso judicial previo tenían entre cuatro y seis años de
edad cuando éstos acaecieron. El juicio oral se celebró dos años después. Su
escasa edad es relevante en relación con la forma en que pueden prestar
testimonio y puede evaluarse o cuestionarse su credibilidad, dada su diferente
habilidad de producción verbal, comprensión lingüística, capacidad de verse
influidas por el escenario y condiciones en que se realice el interrogatorio,
así como su desarrollo moral y, en general, su estructura psíquica
diferenciada.
b) Durante el proceso judicial previo las menores no
declararon nunca ante la policía, el Ministerio Fiscal o la Juez instructora.
Es decir, ningún agente del poder público con responsabilidades en la
investigación participó en el procedimiento de obtención de las manifestaciones
verbales de las menores.
c) La declaración directa de las menores en el
procedimiento, es decir su interrogatorio personal e inmediato por los
representantes de las partes, no fue tampoco solicitada. Ni por el Ministerio
Fiscal, ni por la acusación particular, ni por la defensa del demandante.
d) Consecuentemente, los órganos judiciales nunca se
pronunciaron sobre la posibilidad de practicar dicho interrogatorio formal y
contradictorio, aceptándolo, denegándolo o sometiéndolo a condiciones, dado que
no les fue solicitado como diligencia sumarial ni como prueba, ni fue recurrido
el Auto que dio por concluida la fase de investigación.
A continuación tras exponer esas circunstancias
diferenciadoras del supuesto de hecho, aborda la STC. La alegada lesión del
derecho a un proceso con todas las garantías que el demandante asocia al
déficit de contradicción que le produjo no haber podido interrogar a las
menores en el juicio oral, para el cual no fueron propuestas como testigos por
la acusación pese a que, en fase sumarial, sólo fueron exploradas por el equipo
psicosocial, sin intervención previa o simultánea de las partes e insistir en
la doctrina de la STC. 174/2011, destaca que en el caso concreto "la única
exploración de las menores llevada a cabo en el proceso con razón de la
investigación de la denuncia tuvo lugar, a requerimiento judicial, en fase de
instrucción. Su objetivo fue elaborar el informe sobre las menores que fue
encargado al equipo psicosocial del Juzgado. Dicha exploración, en la que
participó una psicóloga y una trabajadora social, fue grabada en soporte
audiovisual, cuya reproducción íntegra fue propuesta como prueba y llevada a
efecto en la vista del juicio oral. El informe pericial elaborado incorpora la
versión de los hechos que facilitaron las menores pues, para su realización,
las expertas obtuvieron de éstas la exteriorización verbal de sus recuerdos,
procediendo a continuación a evaluar la credibilidad de tales manifestaciones.
Seguidamente considera decisivas las particularidades de
la actuación procesal cuestionada, que permiten diferenciar en este caso la
conclusión alcanzada en la STC 174/2011 . Las menores no fueron interrogadas
por la policía, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Juez de instrucción. Su
exploración se llevó a efecto a través de la psicóloga y la trabajadora social
del equipo del Juzgado al que se encargó un informe pericial sobre ellas. Tal
exploración a través de expertos, además de estar expresamente prevista en la
ley procesal (art. 433 de la Ley de enjuiciamiento criminal), ha sido admitida
como legítima por este Tribunal, en protección de los intereses de la víctima (STC
174/2011, FJ 4). Dada la escasa edad de las menores, que no alcanzaba en ningún
caso los seis años de edad, no sólo resultaba adecuado para su debida
protección que la exploración se llevara a cabo por expertos, sino también lo
era para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones, pues la
intermediación del experto puede disminuir el impacto emocional de la
entrevista al tiempo que favorecer la adecuación del lenguaje utilizado a su comprensión
lingüística. Tal opción posibilitaba, además, elegir y acomodar el escenario de
la entrevista para, conforme a reglas de experiencia práctica homologadas que
se utilizaron en este caso, la misma se desarrollara de forma más natural que
con los rígidos condicionamientos de un interrogatorio procesal formalizado.
Asimismo, una vez recibido el informe pericial
psicosocial, la Juez de instrucción lo puso a disposición de las partes,
incluida la defensa del demandante ya entonces imputado, quien tras conocerlo
solicitó tres meses después la aportación a la causa, como diligencia de
investigación complementaria, de ciertos datos adicionales (las notas
manuscritas de las conversaciones mantenidas con las tutoras de las menores por
parte de las redactoras del informe psicosocial elaborado en fase de
instrucción, así como del documento entregado a éstas por la orientadora
psicopedagógica del centro escolar). A diferencia del supuesto analizado en la
STC 174/2011, durante los siguientes meses hasta la apertura del juicio oral,
la defensa no solicitó ninguna otra diligencia de investigación, ni pidió una
nueva exploración de las menores, ni cuestionó el Auto por el que la Juez
instructora dio por suficiente y finalizada la investigación de los hechos
denunciados. Tampoco en su escrito de defensa propuso como prueba la
declaración en juicio oral de las menores, en ninguna de sus modalidades, lo
que refuerza la impresión de que resultaba patente que se habían observado las
garantías constitucionales. En este caso, por tanto, los órganos judiciales
responsables de la investigación o el juicio no se pronunciaron sobre la
posibilidad de interrogatorio directo de las menores, ni lo obstaculizaron o
impidieron.
En definitiva, concluye el Tribunal Constitucional, que
el conjunto de estas vicisitudes procesales permite afirmar que, el demandante
tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y
contradicción frente a las manifestaciones prestadas por las menores durante su
exploración pericial en fase sumarial, dado que fueron grabadas en vídeo,
recogidas en el informe psicosocial elaborado e, inmediatamente después,
puestas a disposición de la defensa, pudiendo ser cuestionadas con suficiente
antelación antes de que la instrucción fuera concluida. La defensa conoció la
exploración de las menores, tuvo pleno acceso a su contenido íntegro y a su
grabación audiovisual. Por tanto, tuvo posibilidad de cuestionarla durante todo
el proceso judicial y pudo solicitar la ampliación de la misma a fin de que, en
una nueva exploración, se les plantearan otros aspectos, preguntas o
matizaciones. El ordenamiento jurídico procesal no lo impedía. El demandante no
lo consideró entonces necesario u oportuno y además -como ya se ha dicho- no
propuso como prueba a practicar en el juicio oral la exploración de las
menores. Por todo lo expuesto, no se aprecia el déficit de contradicción que
sería constitucionalmente relevante si, de haber pretendido cuestionarlas, le
hubiera sido impedido por los órganos judiciales (SSTEDH S.N. c. Suecia, antes
citada, § 49-50; B. contra Finlandia, de 24 de abril de 2007, § 44 o el Auto Accardi
y otros contra Italia, de 20 de enero de 2005) o si, por falta de
suficiente información o puesta a su disposición, o por impedimento legal, no
hubiese podido contradecir la exploración en la forma que ha sido indicada.
Todo lo cual conduce a la desestimación de la pretensión de amparo en cuanto
denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías
descartando seguidamente la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia al basar la condena en las declaraciones de las menores prestadas
durante su exploración en fase sumarial, que fueron introducidas legítimamente
en el juicio oral a través de la reproducción de su grabación audiovisual, la
cual pudo ser observada tanto por el Tribunal sentenciador como por las partes.
Y a partir de la constatación de que existía una causa legítima para que las
menores no asistieran al juicio oral como testigos de la acusación, el testimonio
de referencia de sus progenitores, de sus tutoras y el de las mismas expertas
que las exploraron, en cuanto narran la manifestación incriminatoria que a
ellos les hicieron las niñas.
DECIMO CUARTO: Por último en el derecho comparado la STPO alemana contiene
una previsión recientemente actualizada atinente a esta materia. La regulación
actual data de septiembre de 2013 y es uno de los frutos de una mesa redonda
contra el abuso sexual que convocó el Gobierno Federal y que desarrolló sus
sesiones de trabajo entre los años 2010 a 2012 en Berlín bajo la presidencia de
las Ministras Federales de Justicia, Familia y Ciencia. El § 255a STPO prevé la
grabación videográfica de las declaraciones de menores de 18 años víctimas de
un delito sexual. La reproducción de la grabación puede sustituir la
declaración del menor en el acto del juicio oral siempre que se haya preservado
el principio de contradicción (presencia del abogado del acusado y posibilidad
de interrogar). Durante la entrevista previa al juicio el juez y el menor están
presentes en una sala mostrando ambos el perfil a una cámara inmóvil. La
entrevista es transmitida a otra Sala en la que están presentes fiscal,
acusado, letrado defensor, así como habitualmente un psicólogo especializado en
evaluación de credibilidad. Se advierte al menor de que el testimonio está
siendo retransmitido. Una vez que el Juez ha finalizado con su interrogatorio
se dirige a la sala continua donde los presentes le pueden sugerir nuevas
preguntas o aclaraciones que podrá efectuar sin las considera necesarias. Si se
reputa necesario, caben entrevistas o declaraciones complementarias
posteriores: cuando el testimonio grabado se revela como incompleto,
inconsistente o contradictorio o cuando han aparecido nuevos hechos sobre los
que el testigo no declaró en la anterior entrevista. Si finalmente no se
reemplaza la comparecencia del menor en el juicio por el visionado de la
grabación, éste puede declarar en presencia del acusado (no es un problema si
el menor desea hacerlo así); o mediante la transmisión desde una sala contigua;
o sin la presencia del acusado y mediante transmisión por circuito cerrado de
televisión al lugar en que se encuentre el acusado. Los Tribunales federales
han convalidado esas fórmulas legales.
En la legislación procesal penal italiana se habilita
también un incidente de anticipación probatoria mediante la grabación del
testimonio admisible para el menor de 16 años víctima de delitos sexuales
(arts. 392 y 398 bis de su Código). El examen o interrogatorio pueda tener
lugar fuera de la sede del Tribunal, en centros asistenciales especializados o,
en su defecto, en el domicilio del menor. Las declaraciones testificales han de
ser documentadas en su integridad con medios de reproducción fonográfica y
audiovisual.
La legislación francesa desde 1998 (Loi n° 98-468,
de 17 de junio), impone igualmente la grabación audiovisual de las
declaraciones de estos menores, siempre que lo consienta el mismo menor o, en
su caso, su representante legal. En la práctica el interrogatorio se efectúa
por un profesional (psicólogo, médico, educador, etc.) en comunicación con los
presentes en una dependencia aneja que pueden sugerirle preguntas o hacer
indicaciones (artículo 706 - 52 y 53 del Código de Procedimiento Penal .
En Suiza el art. 154.IV de su Código de Procedimiento
Penal dispone que si hay evidencias de que la entrevista o el interrogatorio
provocará estrés emocional en el menor, se evitará la confrontación visual,
salvo que el propio menor lo desee o se revele como inevitable. Por lo general
no se permiten más de dos entrevistas durante todo el procedimiento. Tras la
primera solo sea admiten nuevas entrevistas si el imputado no tuvo oportunidad
de ejercer sus derechos durante la primera entrevista o si lo reclama el
interés del menor. En la medida de lo posible todas las entrevistas han de ser
efectuadas por la misma persona que ha de ser un especialista en la materia.
Las entrevistas se registran de forma audiovisual.
También es obligatoria la grabación de la declaración de
los menores de 14 años en Croacia. El art. 52.3 de la ley procesal penal de
Turquía obliga a que las declaraciones de menores víctimas deben
obligatoriamente grabarse en un sistema audiovisual para evitar su
comparecencia en el juicio. En Finlandia, la ley que entró en vigor el 1
de enero 2014 también prevé la obligación de audio-vídeo record de las
declaraciones de las víctimas menores de edad y en general cualquier testigo
"vulnerable" con esa finalidad de sustituir a la comparecencia en el
juicio.
DECIMO QUINTO: Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso presente
ofrece la peculiaridad de que la menor, que en el momento de los hechos tenia 5
años de edad, solo fue explorada en las Dependencias de la Guardia Civil,
acompañada de su madre, en el momento de la interposición de la denuncia, sin
que en la fase instructora prestara declaración ante la autoridad judicial y
las partes, incluida la defensa del acusado, ni por videoconferencia u otro
sistema similar previsto en los arts. 325 LECrim, y 229.3 LOPJ, redacción dada
LO. 13/2003 de 24.10 y arts. 433.3 reformado LO. 8/2006 de 4.12, y 707 LECrim,
que, hubieran evitado la confrontación visual e incluso la presencia personal
de la menor, ni como prueba anticipada o preconstituida por la autoridad
judicial con todas las garantías de inmediación y contradicción. Tampoco la
víctima fue oída por el Tribunal en el Plenario al no haber sido propuesta su
declaración como prueba por el Ministerio Fiscal ni por la defensa. En este
extremo no puede reprocharse a la defensa que no solicitase tal declaración,
por cuanto el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional
que es, no precisa de su comportamiento activo por parte de su titular -la
parte acusada-, pues con arreglo al art. 11 de la declaración Universal de
Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que se reitera en el art. 14.2 del
pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 6.2 del
Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la
intervención en él del acusado, incumbe siempre a la parte acusadora. El
acusado no tiene que probar la falsedad de la acusación, incumbiendo a las
acusaciones el acreditar su veracidad (STS. 125/2002 de 29.2).Ahora bien
constatado ese déficit probatorio en relación a la declaración de la menor,
ello no determina necesariamente la absolución del recurrente, sino que en
estos casos el tribunal debe analizar si existen pruebas subsistentes para
enervar la presunción de inocencia, en cuanto supongan que el contenido de la
inicial denuncia haya sido introducido en el plenario, de acuerdo con los
principios del derecho probatorio.
Así la sentencia recurrida en los razonamientos jurídicos
toma en consideración la declaración de tres testigos ante quienes la menor
relató los hechos, la madre, la agente de la Guardia Civil, y la perito
psicóloga. La madre precisó que tras aquel suceso la niña no ha vuelto a tener
un comportamiento igual hacia los varones adultos próximos a ella, mostrándose
recelosa. La agente de la Guardia Civil señaló que cuando la menor relataba los
hechos tenia vergüenza y estaba incomoda, prefiriendo la misma que su compañero
saliera de la habitación durante la diligencia, y que, superada la fase
inicial, describió verbalmente y con gestos, sin dudas o vacilaciones, cómo el
acusado le bajó la ropa y le besó los glúteos. La perito psicóloga examinó la
declaración de la menor en el atestado, tuvo una entrevista previa con la misma
y realizó diligencias complementarias, concluyendo en su informe (folio 87),
que su testimonio es probablemente creíble aclarando a la Sala que su relato
fue consistente y coherente, sin contradicciones ni rastro de fantasía o
fabulación y le expuso con claridad que el acusado le bajó los pantalones y le
besó los glúteos.
1º) De lo anterior se deduce que el testimonio de la
madre y de la agente de la Guardia Civil, es de referencia en cuanto relatan lo
que la menor les manifestó.
Al respecto la STS. 1251/2009 de 10.12, hemos recordado
como el Tribunal Constitucional "la doctrina de este Tribunal sobre el
testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar
una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata
de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su
aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.
Partiendo de esta base hemos dicho que la validez
probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del
derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de
referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría
constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno
debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una
limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica
de la prueba (SSTC
217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de
octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).
Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de
febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).
Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de
un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios
de referenciaimplica la elusión de la garantía constitucional de inmediación
de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la
declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación
directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de
su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar,
SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de
febrero y 7/1999, de 8 de febrero).
De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado
de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que
integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente
STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de
febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido
expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del
art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).
El recurso al testigo de
referenciaha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales
de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo
directo y principal (SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de
julio y 219/2002, de 25 de noviembre).
Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia
de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo
se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible
citar al testigo directo (STC 35/1995, de 6 de febrero), aunque también hemos incorporado los
casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente
dificultosa (STC 209/2001, de 22 de octubre) ".
Como indica la STS núm. 53/96, de 30 de enero, rec. 564/95 -en un
supuesto en que el menor, víctima también de agresión sexual, tenía unos 7 años
de edad, había declarado en el sumario y el Ministerio Fiscal había solicitado que
se ratificara en la Vista- "no se discute la validez de los testigos de
referencia, pero su inclusión entre el material probatorio hay que realizarla
con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser contrastado
con el testigo directo cuando su presencia, como sucede en el caso
presente, es perfectamente factible a nada que se hubieran tenido en cuenta las
peticiones del Ministerio Fiscal suficientemente conocidas por la Sala
sentenciadora ".
La STS núm. 429/02, de 8 de marzo, con relación a un supuesto en que la
víctima tenía 3 años y medio y la STS núm. 1229/02, de 1 de julio, en
que las dos víctimas tenían 6 y 4 años, expusieron que el hecho de que a una
persona se la declare culpable de un delito sobre la base de las declaraciones
inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales da lugar a una de las
situaciones más delicadas que pueden ser imaginadas en el proceso penal.
Desde la perspectiva del derecho a la presunción de
inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo
apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto,
en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la
lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la
veracidad del testigo de referencia sino sobre la del testigo presencial en
cuya lugar aquél se subroga.
Ello no obstante, la doctrina constitucional ha admitido
la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente
a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por
el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca
en el juicio oral el testigo presencial ".
Y en la sentencia núm. 429/2002 claramente se hacía hincapié
en que, "la excepcional admisibilidad de que, en supuestos como el
presente, los testimonios de referencia puedan sustituir a los directos debe
ser entendida como resultado del difícil equilibrio que los tribunales deben
procurar entre la necesaria protección de los derechos del menor, la
efectividad de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal y el
interés público en que no queden impunes determinados hechos especialmente
reprobables.
En la persecución de aquel equilibrio los
tribunales deben ser muy rigurosos, no sólo en la apreciación de las
circunstancias que justifican la sustitución de unos testimonios por otros,
sino también en la crítica de los referenciales y en la expresión de las
razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito".
Sin embargo, aquéllas sentencias, aún reconociendo que no
podría decirse que fuese materialmente imposible la comparecencia de los
menores ofendidos ante el Tribunal, vinieron a reconocer que concurría una
causa de imposibilidad legal ponderada prudencialmente por el Tribunal de
instancia.
En el caso analizado la prueba testifical indirecta ha
sustituido a la directa, con la imposibilidad de que el valor probatorio de
esta ultima hubiese sido apreciado por el tribunal, sin que existieran
razones fundadas y explicitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para
la menor en caso de compasión) que acreditasen la imposibilidad material de ser
oída en la instrucción o de que su testimonio fuese propuesto para su practica
en el plenario.
2º) Respecto al informe de la perito sobre credibilidad
de la menor debemos recordar " La psicología del testimonio nos
adiverte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo
de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la
tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de
asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando
percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy
inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de
interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente
carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre
en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo
de sugerencia o sobreetendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se
ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor
repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión
"oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha
depositado en él.
Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas
confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el
interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de
esas habilidades en relación al testimonio de menores, habitualmente un
psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica.
El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en
consideración. También aquí confluyen razones victimológicas -propiciar un
ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina
judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a
veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas -un
ambiente adecuado estimula la espontaneidad del menor, y facilita su
expresividad y memoria-.
En términos generales el exceso de publicidad se revela
como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es
una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja
disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo
caso los datos de identidad y la imagen del menor.
La valoración del testimonio del menor presenta ciertas
peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos
sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de
valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos
elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de
menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función
judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que
las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de
dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay
que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad.
No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra
parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará
pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no,
valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es
función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa
tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con
profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan
solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos
convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.
En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no
se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se
puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en
un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y
concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea
consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo
criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar
sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso
concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los
que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud
de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta
misión en manos de terceros.
La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos
como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera
innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o
Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la
valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y
añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los
testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del
acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son
improcedentes las exhortaciones a hacerlo.
La resolución matiza que no es infrecuente la realización
de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque
tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva
función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico
especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de
su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor
jurisdiccional.
Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se
refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las
declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos
establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de
juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia
que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un
tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y
desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos
caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a
la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es
esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una
pericia".
En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con
cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar
la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil
psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco
para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y
tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas
manifestaciones u otras...".
Añadiendo que " Incluso tratándose de
supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene
no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de
ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas
aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos
científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa
precisamenteponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la
naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance
prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función
jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes
asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al
perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar
de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan
conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la
capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo
y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28
de mayo)'.
Y en todo caso resulta relevante destacar que esa
exploración que realizó la psicóloga debió haber sido grabada audiovisualmente,
sin que en el caso presente lo fuera, lo que hubiera posibilitado su
reproducción en el plenario. El visionado y audición de tal grabación -en
defecto de la percepción directa del testimonio de la víctima- hubiera
resultado fundamental e imprescindible para poder comprobar el contenido y
sentido de las manifestaciones inculpatorias respecto del acusado, en su caso,
efectuadas por la menor, y para celebrar si la técnica utilizada por la
psicóloga fue correcta en su entrevista estructurada o no, evitando cualquier
genero de su gestión incompatible con las exigencias procesales (ex arts. 439,
709 y concordantes LECrim), garantizadoras de la espontaneidad de todo
testimonio.
DECIMO SEXTO: Lo expuesto viene en su conjunto a poner de manifiesto
que puede entenderse vulnerado el precepto constitucional contenido en el art.
24.2 CE, no solo por lo que se refiere a la presunción de inocencia sino a la
tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a la celebración de un
proceso con todas las garantías.
En efecto: por el juez de instrucción no se practicó la
exploración alguna de la menor en cualquiera de las formas previstas por la
Ley.
-Se practicó un informe psicológico por parte de una
especialista, sin que se realizara su grabación audiovisual, ni se posibilitara
a la defensa pedir aclaraciones o ampliaciones.
- No se adoptaron ninguna de las medidas precautorias que
armonizan la protección integral de la menor ante un eventual y no confirmado
riesgo a la integridad y equilibrio mental, frente al insoslayable derecho de
defensa del acusado.
- La declaración de la menor no fue propuesta como prueba
en el plenario, con el resultado de que la defensa no ha podido ver a la menor
ni escuchar las manifestaciones efectuadas por ésta, y tampoco ha podido ser
vista y oída dicha menor por el tribunal sentenciador ni de modo directo ni
indirecto al no haberse grabado su exploración ante la psicóloga.
Y desde luego -como ya se ha indicado- no puede
sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva a
postribunales por el que considere la perito psicóloga que recibió el relato de
la menor que, por otra parte se limita a concluir que la versión de la menor
podría ser "probablemente creíble" ni por el testimonio de dos
testigos de referencia sobre lo que la menor les relató.
Corolario obligatorio de cuanto antecede no pude ser otro
que la estimación del motivo sin necesidad de analizar el resto de las censuras
casacionales por lo que la sentencia recurrida deberá ser casada y anulada,
dictándose otra por esta misma Sala en la que se absuelva al acusado del delito
que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables (ver en un caso
similar reciente STS. 449/2014 DE 29.5).
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