Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 22 de julio de 2014 (D. Ángel Luis Sobrino
Blanco).
SEGUNDO.- La pretensión objeto del proceso postula, en definitiva,
con carácter principal, la anulación -la declaración de nulidad relativa- del
contrato de adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009,
concluido entre los demandantes y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel
momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 27 de mayo de
2009, por importe nominal de 25 000,00 euros. Petición que sustancialmente se
funda en el hecho de hallarse viciado el consentimiento prestado por los
actores como consecuencia de haber padecido un error esencial excusable.
TERCERO.- Así delimitada la pretensión formulada, resulta
incuestionable, en primer término, la plena y total corrección de la
constitución de la relación jurídica procesal entre los demandantes, Sres.
Alexis y Marta, y la entidad demandada, «BANKIA, SA»; por cuanto son las únicas
personas intervinientes en la conclusión del negocio jurídico cuestionado y,
por ende, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación
jurídica discutida.
No cabe apreciar, por consiguiente, la defectuosa
constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio
pasivo necesario, invocada por la representación demandada.
Tampoco es de apreciar, en modo alguno, el pretendido
defecto legal en el modo de proponer la demanda, aducido por la representación
demandada, y ahora apelante; por cuanto la demanda formulada cumple totalmente
su función de configurar subjetiva y objetivamente el proceso. Identifica e
individualiza convenientemente las partes y el objeto del proceso; es decir:
quién demanda (actor), contra quién se demanda (demandada), qué se demanda
(petición o PETITUM) y por qué se demanda (causa de pedir o CAUSA PETENDI).
CUARTO.- Por otra parte, ha de tenerse presente que la entidad
demandada no ha negado su legitimación pasiva sino que ha considerado que debía
haber sido dirigida, también, la demanda frente a la entidad emisora de las
participaciones -«CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA»-, manifestando que, en
otro caso, devendría imposible la ejecución de una eventual sentencia
estimatoria.
La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento ya
quedaron perfectamente razonadas en la sentencia dictada, en fecha 27 de mayo
de 2014, por la Sala constituida por todos los magistrados integrantes de esta
Sección, asumiendo y reiterando los argumentos expuestos por la Sección
Decimoctava de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 27 de marzo
de 2014, por cuanto no es la entidad emisora -que es una filial de la antigua
Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las
participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos
propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda
1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de
inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios
financieros, conforme a la cual "...En los supuestos de emisiones
realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los
recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos
de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante
de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y
situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo
o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en
las letras siguientes...".
Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la
documentación recibida por los demandantes en el curso de la contratación
litigiosa lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la
contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión
y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga
la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID»
sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo
Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente,
que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma
permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual
tampoco consta en la "ficha del producto", con lo que es obvio que se
está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante,
aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en
cuestión.
QUINTO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico
-a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar,
entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad.
Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con
error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se
refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».
El consentimiento viciado por error se produce cuando se
forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta;
es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la
realización del contrato es equivocada o errónea.
SEXTO.- Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que
sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de
noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de
29 de octubre de 2013, o 20 de enero de 2014 - el error vicio de consentimiento
se configura conforme a los siguientes postulados:
I.- En primer término, para que quepa hablar de error
vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.
Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como
suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
II.- En segundo término es preciso, para invalidar el
consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en
determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del
contrato.
III.- En tercer lugar, es también preciso que el error
sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas
presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración,
en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este
punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias
-pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el
contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos
motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente
individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o,
dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa
concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del
consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean
acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en
consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las
circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o
futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos
dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante
es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato
resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de
meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el
riesgo que afecta a todo lo humano.
V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del
negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de
cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
VI.- En último término, es preciso que el error, además
de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante
o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la
diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido
lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra
parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración
negocial seriamente emitida.
SÉPTIMO.- La adquisición del producto financiero litigioso
-participaciones preferentes de Caja Madrid 2009-, se produjo, indudablemente,
en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las
propias partes.
Efectivamente, la adquisición del producto financiero
objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque
los actores eran clientes de la entidad bancaria demandada con bastante
anterioridad -hecho no sólo no cuestionado, sino corroborado por el propio
relato fáctico del escrito de contestación a la demanda, en la que se
relacionan diversos productos bancarios comercializados entre las partes desde,
al menos, 1997- y en base y consideración a tal condición de clientes les fue
ofrecida aquella adquisición.
OCTAVO.- Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato
bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente-
puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o
entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o
extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.
Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas
-en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente
(concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco
capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos
(aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de
obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros
tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación,
intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).
En el supuesto enjuiciado, es evidente -según pone de
manifiesto la propia naturaleza y características de los productos financieros
relacionados en el escrito de contestación (folio 249), que la entidad
demandada admite y reconoce haber comercializado con los demandantes- que la
operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica
establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o
utilidad del capital poseído por los actores que, al no destinarse a sufragar
gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para
necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.
El ahorro obtenido por los particulares puede recibir
tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario
reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una
rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para
mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico,
excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil
meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención
de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de
poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor,
bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.
NOVENO.- Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de
lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil, que de la relación
obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre
las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica
obligación de asesoramiento.
Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por
antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una
rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume
frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y
recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la
finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva,
el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley
del Mercado de Valores, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de
recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros.
Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la
entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida
en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de
enero de 2014, por un lado, por imperativo de la normativa protectora de
consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual
establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el
ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo
establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de
Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información
necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a
fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado
test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar
los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si
es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio
de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-.
DÉCIMO.- Sentado todo lo anterior, para valorar si el
consentimiento prestado por los actores, Sr. Alexis y Sra. Marta, para la
adquisición de las participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, objeto de
litis, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:
En primer lugar, que las participaciones preferentes son
valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter
complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente
pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no
participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por
tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo
algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que,
por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora
-pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin
otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable
parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho
de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En
definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente,
resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de
posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en
definitiva, riesgo.
Sus características son, sucintamente, las siguientes:
1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está
condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora
o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.
2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo
que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente
puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que
la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones
preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.
3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el
titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la
participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.
4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza
de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se
sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados),
pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del
grupo en el que se integra.
5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de
Garantía de Depósitos en ningún caso.
En segundo lugar, que el producto litigioso fue ofrecido
a los actores por la entidad demandada, por medio de su empleado Sr. Horacio,
sin que se haya justificado adecuadamente por la representación procesal de la
entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria- que la
oferta realizada incluyera algún otro producto adicional, tal y como concluye
la sentencia apelada.
En tercer lugar, que la entidad demandada había
clasificado al actor, en cumplimiento de la normativa MIFID, como CLIENTE
MINORISTA -según acredita el documento obrante a los folios 310 a 315, y afirma
la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Cuarto, en valoración no
cuestionada en esta alzada-.
En cuarto lugar, que los elementos probatorios aportados
al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere
efectuado el oportuno test de idoneidad de los demandantes, en relación con su
situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la
eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal
riesgo.
La necesidad de realizar dicho test de idoneidad -cuya
finalidad, como se ha apuntado con anterioridad y se infiere de la Sentencia
del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, es,
en definitiva, la obtención de información sobre la situación financiera del
cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración
prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o
instrumentos que más le convengan- resultaba procedente, de modo adicional al
oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento
en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado-
correspondía a la entidad demandada.
En quinto lugar, que el oportuno test de conveniencia
legalmente exigible -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de
la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de
los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen
de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda
hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar
si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o
servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con
conocimiento de causa- únicamente se justifica (folio 316) haber sido realizado
respecto del codemandante, Sr. Alexis.
En sexto lugar, que aunque el aludido test de
conveniencia concluye en un resultado conveniente para el producto en cuestión,
no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el actor tuviera un
conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las
participaciones preferentes; careciendo de toda relevancia, al respecto, el
hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes
emitidas por la misma entidad en los años 1999 y 2004, por cuanto no se han
justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron
comercializadas en su momento.
UNDÉCIMO.- Con base en los anteriores presupuestos, ha de
concluirse:
1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno,
ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no ha sido
convenientemente determinado.
Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto
como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado-, sino que
se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta
variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la
rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las
condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o
institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no
se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los
resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la
economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el
riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no
obtuviere beneficios.
2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser
considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de
los demandantes, dada la complejidad del producto y los escasos conocimientos y
experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma
clasificación del actor, efectuada por la demandada, de CLIENTE MINORISTA.
DUODÉCIMO.- En función de las anteriores conclusiones puede
afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los demandantes, al adquirir
el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del
mismo, creyendo que se trataba de un producto de renta fija, sin riesgo y
similar a los depósitos a plazo que había contratado con anterioridad -según se
desprende de la relación de productos comercializados entre las partes recogida
en el escrito de contestación a la demanda (folio 249), por lo que es evidente
que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del
negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que
indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente
excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información
facilitada por la propia entidad demandada.
En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia
del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó
-como recuerda la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 -
fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de
información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de
productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando
haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los
siguientes puntos:
1.- El incumplimiento de los deberes de información no
comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la
apreciación del mismo.
2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto
del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la
contratación del producto.
3.- La información -que necesariamente ha de incluir
orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos
financieros (artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores)- es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su
consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por
sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4. El deber de información que pesa sobre la entidad
financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de
excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información
y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible
y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos
asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error
le es excusable al cliente.
5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante
para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la
conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista
que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente
tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos
riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa
valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este
conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo.
DECIMOTERCERO.- Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error
el consentimiento prestado por los actores para la conclusión del contrato
litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa
la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo
1303 del Código Civil, que es el precepto aplicado y reseñado por la sentencia
apelada en su Fundamento de Derecho Séptimo -y no, como erróneamente afirma la
recurrente en su escrito de interposición de recurso (folios 630 y 631) los
artículos 1100 y 1108 del mismo Código Sustantivo -.
En consecuencia, con total desestimación del recurso de
apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia apelada,
con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en
esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en
relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse
totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.
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