Concursal. Art. 84.2 LC. Consideración como crédito contra la masa o crédito concursal las cuotas de la seguridad social devengadas tras la aprobación del convenio que posteriormente se declaró incumplido provocando la apertura de la fase de liquidación.

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Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 8 de octubre 2014 (D. CARLOS FUENTES CANDELAS).

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PRIMERO.- Interpone la Tesorería General de la Seguridad Social recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil en cuanto desestimó su pretensión de calificar como créditos contra la masa y no como concursales los créditos certificados por la TGSS originados en el periodo entre la sentencia de aprobación del convenio y el auto de apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de dicho convenio.

La sentencia desestimó la demanda incidental porque sería de aplicación al caso la normativa anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 38/2011 que cambió la redacción de los apartados 5 º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal dando la solución defendida por la demandante solo para los créditos devengados a partir de entonces y no los regidos por las normas existentes previamente.

SEGUNDO.- En su recurso la TGSS insiste en su tesis y sostiene que la reforma operada por la Ley 38/2011 habría zanjado la polémica jurisprudencial y doctrinal hasta entonces existente al otorgar a estos créditos expresamente la condición de créditos contra la masa, lo cual también habría que entender en el caso que nos ocupa, aun no siéndole de aplicación la reforma, dada la explícita opción del legislador y porque antes no estaría expresamente regulado en la Ley Concursal, por lo que la solución sentenciada sería contraria al espíritu de la Ley. Se citan varias sentencias de Juzgados de lo Mercantil en el sentido pretendido por la apelante.

TERCERO.- Se desestima el recurso, habida cuenta de las razones que expresan las sentencias que reseñamos a continuación, sobre la misma cuestión jurídica, y siendo así que los créditos contra la masa quedan limitados exclusivamente a los expresamente considerados como tales en el ley, no siendo de aplicación a los créditos de litis la reforma operada por la Ley 38/2011, sino la normativa vigente anteriormente, y teniendo los apartados 5 º y 10º del artículo 84.2 LC, con sus topes, una redacción distinta de la que pasaron a tener tras la entrada en vigor de la reforma indicada:

1)- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012:

"4. El presente recurso debe resolverse, como es obvio, conforme a la normativa vigente en el momento en que se produjo la demanda de impugnación, que es la misma que todavía estaba vigente cuando fue resuelto tanto en primera instancia como en segunda.

La Ley Concursal regula en el apartado 2 del art. 84 qué créditos pueden considerarse como créditos contra la masa y, por ello, deben satisfacerse conforme a lo previsto en el art. 154 LC. Esta categoría de créditos, que no se ven afectados por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos (art. 154 LC). Desde esta perspectiva es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en la medida que gozan de la reseñada "preferencia de cobro", merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: "(s) e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas".

5. El art. 84.2.5º LC, en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la consideración de créditos contra la masa "los generados en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (...), hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe el convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso".

Los créditos de la TGSS que han suscitado el presente litigio, si bien han surgido como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la declaración de concurso, se ven excluidos de la consideración de créditos contra la masa porque son posteriores a la aprobación del convenio, que es uno de los términos ad quem dispuestos en el reseñado precepto.

Cuando el art. 84.2.5º LC dispone que estos créditos generados en el ejercicio de la actividad económica del deudor deben haber nacido después de la declaración de concurso y antes de "que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso", contempla el supuesto más simple de que el convenio aprobado sea finalmente cumplido, y por esa vía se acuerde la conclusión del concurso, además de prever la alternativa, que sería la no aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación, en cuyo caso el plazo final sería la conclusión del concurso. Es en el caso en que el convenio aprobado no se cumple, y por ello se resuelve, con la consiguiente apertura de la fase de liquidación, en que se suscita la razonable duda de interpretación acerca de la consideración que merecen los créditos surgidos durante la vigencia del convenio.

6. La interpretación literal del precepto, que conduce a no considerarlos contra la masa, resulta lógica, a la vista de los efectos del convenio. Tiene sentido que el art. 84.2.5º LC situara como uno de los límites temporales para la consideración de crédito contra la masa de los posteriores a la declaración de concurso el momento de la aprobación del convenio, pues supone un cambio sustancial en relación con los efectos del concurso.

Como es sabido, conforme al art. 133.2 LC, la aprobación del convenio conlleva el cese de todos los efectos de la declaración de concurso y sus sustitución por lo que, en su caso, se establezca en el propio convenio, y el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento. De esta forma, con la aprobación del convenio quedan sin efecto la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y, en general, las limitaciones a su actividad profesional o empresarial, y pasan a regir las previstas en el convenio (art. 137.1 LC).

Las acciones ejecutivas en contra del deudor del artículo 56 LC recobran su fuerza y, según el artículo 136, "los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio".

En consecuencia, el crédito generado durante el periodo de cumplimiento del convenio no nace en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial. Por esta razón, el art. 84.2.5º LC, en su originaria redacción, lo excluía de la consideración de crédito contra la masa, lo que determinaba su tratamiento como crédito concursal, en caso de resolución del convenio y apertura de la liquidación.

7. De acuerdo con lo anterior, procede la desestimación del recurso de casación. Aunque conviene advertir que esta solución hubiera sido distinta de haber resultado de aplicación el actual art. 84.2.5º LC, con la redacción aportada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que suprime el límite temporal de la aprobación del convenio, de tal forma que "hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso", los créditos surgidos por la actividad del deudor serán contra la masa, también los generados en fase de convenio".

2)- SAP de Barcelona (15ª) de 26 de junio de 2014 en línea con otras del mismo Tribunal mercantil como la de 23 de octubre de 2013:

"TERCERO. 4. El art. 84.2.5º LC, en su redacción originaria, disponía que son créditos contra la masa "los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (...), hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso".

La fijación como dies ad quem para la consideración de créditos contra la masa el de la aprobación del convenio (momento en el que el convenio adquiere eficacia y cesan los efectos del concurso, aunque éste no concluya, ex art 133.1 LC) apoyaba la tesis que había mantenido esta Sala en el sentido de que los créditos generados tras la aprobación del convenio y hasta la eventual apertura de la liquidación por incumplimiento eran concursales y no contra la masa. Así lo ha venido a confirmar la STS de 4 de diciembre de 2012, que también advierte del cambio legislativo en este punto por la reforma operada por la Ley 38/2011.

5. Así debe admitirse a partir del nuevo art. 84.2.5º LC, que sustituye la mención "hasta que el juez apruebe un convenio " por la de hasta que "declare la conclusión del concurso", además de sustituir en el apartado 10º del mismo art. 84.2, con coherencia, la expresión "hasta la eficacia del convenio" por la de "hasta la conclusión" del concurso. Para que no quepa duda del cambio legislativo, la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011, apartado V, señala que "a igual propósito [favorecer la solución conservativa del concurso] responde la consideración de que los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector de ese `dinero nuevo' que contribuye a la continuidad de su actividad". Y así lo confirma la STS citada de 4 de diciembre de 2012 (fundamento séptimo).

6. La cuestión que se plantea es la aplicación intertemporal de la norma reformada, que ha de analizarse a la luz de la disposición transitoria cuarta, apartado 2º de la propia Ley de reforma 38/2011, que dispone, en la síntesis que aquí interesa: "Los artículos 49, 84 -(a excepción de ciertos apartados)- (y otros), modificados por esta Ley, a los efectos de la clasificación de los créditos afectados, (...), se aplicarán a los concursos en tramitación, al tiempo de la fecha de su entrada en vigor, en los que aún no se hubiese presentado el informe por la administración concursal".

Como hemos mantenido en anteriores resoluciones, el "informe" al que se refiere la norma es el previsto en el art. 74 LC y cuyo contenido desarrolla el art. 75, es decir, el llamado "informe provisional", o bien informe inicial, que luego será objeto de las modificaciones resultantes de la decisión las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, dando lugar a "los textos definitivos", a los que aluden el art. 96.4 LC, actual art. 96.5, y otros. Así puede concluirse porque la propia disposición transitoria cuarta, apartado 2º, de la Ley 38/2011, continúa diciendo: "A tal fin, y para dichos procedimientos, la entrada en vigor de esta ley constituye circunstancia extraordinaria que posibilita la ampliación judicial del plazo previsto para la emisión del informe en los términos de lo señalado en el artículo 74 de la Ley Concursal ". Es decir, la propia disposición confirma que está haciendo referencia al "informe" que ha de presentar la administración concursal en el plazo que indica el art. 74, cuyo contenido, estructura y documentos anexos regula el art. 75, especificando que, tras las modificaciones legislativas, el plazo para emitir este informe podrá ser prorrogado.

7. En consecuencia, la nueva redacción no resulta aplicable al supuesto aquí examinado, en el que dicho informe fue emitido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de reforma 38/2011, por lo que el recurso debe ser desestimado".

3)- SAP de Navarra (3ª) de 2 de julio de 2014:

"Apela la TGSS insistiendo en que la nueva redacción del art. 84.2.5º LC no supone un "cambio normativo" sino "una aclaración de la voluntad del legislador".

Con ello parece que se quiere decir que la nueva redacción del art. 84.2.5º LC, conforme a la cual, por lo que aquí interesa, también los créditos generados por la actividad del concursado tras la aprobación del convenio son créditos contra la masa (porque se suprime la referencia anterior a la aprobación del convenio como uno de los límites finales a la generación de créditos contra la masa por la continuidad de la actividad del deudor tras la declaración del concurso), sería de aplicación "retroactiva" incluso a créditos ya devengados y liquidaciones por incumplimiento de convenio ya abiertas antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

No se comparte la argumentación de la recurrente pues la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 38/2011, relativa entre otras cosas a la clasificación de los créditos, establece a qué concursos son de aplicación las modificaciones que introduce en el art. 84 (con excepción de las referentes a sus números 3,4 y 5), y por tanto entre ellas la introducida en el art. 84.2.5º LC, señalando que se aplicarán a los concursos en tramitación, al tiempo de la fecha de su entrada en vigor, en los que aún no se hubiese presentado el informe por la administración concursal. Supuesto en el que no se encuentra el concurso que aquí nos ocupa.

Además la STS de 4/12/2012 adopta su decisión conociendo las consecuencias de la reforma del art. 84.2.5º LC por Ley 38/2011, pese a lo cual mantiene que en los concursos en los que sea aplicable la redacción anterior del precepto los créditos post- convenio han de calificarse como concursales cuando el concurso se reabra tras incumplirse el convenio aprobado, con lo que viene a descartar que se trate de una modificación simplemente "interpretativa" de la legalidad anterior".

4)- En igual dirección: SAP de Vizcaya (4ª) de 10 de mayo de 2013.

5)- Además, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (coincidiendo con el criterio expresado en las sentencias citadas de Barcelona o también la de 22 de enero de 2014), entendió que el informe a que se refiere la disposición transitoria cuarta 2 de la Ley 38/2011 es el previsto en el artículo 74 LC y no el de actualización del 180, a fin de aplicar, según las fechas, la redacción anterior o la nueva dada por la Ley 38/2011.

CUARTO.- Resulta justificado no hacer mención de las costas de la alzada por la misma razón expresada en la sentencia de primera instancia sobre las dudas jurídicas y diversas interpretaciones habidas sobre la cuestión, máxime a fecha de la demanda incidental y sentencia del Juzgado, aparte de que tampoco hubo contestación de otras partes al recurso (art. 398 en relación al 394 LEC).