Penal – P. Especial. Delito de abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público. Huelga de controladores aéreos de diciembre de 2011. Sobreseimiento provisional.

Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 6ª) de 18 de diciembre de 2014 (D. JORGE GINES CID CARBALLO).

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PRIMERO.- Son objeto del presente recurso el auto de fecha 16/4/2013 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago de Compostela en virtud del cual se acuerda el sobreseimiento libre del procedimiento al no ser los hechos constitutivos de delito, así como el auto de fecha 8/1/2014 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra aquel Frente a la decisión del instructor, interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal al entender que la resolución correcta no es la de sobreseimiento libre del procedimiento, sino la de sobreseimiento provisional. Asimismo, recurre la decisión de archivo don Nicolas solicitando la reapertura de las diligencias y subsidiariamente, que se acuerde el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- A la hora de analizar la resolución recurrida, comenzaremos por el estudio de las cuestiones planteadas por don Nicolas en su recurso de apelación, en el cual se remite también a las efectuadas en el previo recurso de reforma interpuesto contra la decisión de archivo, Conviene precisar que los hechos denunciados por el recurrente se limitan a lo sucedido el día 3/12/2010. En este sentido, alega en el recurso de reforma interpuesto que en "el presente caso no se están juzgando actuaciones anteriores al día 3 de diciembre (día en el que se cerró el espacio aéreo)".

Partiendo de ello, el recurrente sostiene que la decisión de archivo resulta prematura porque aún está pendiente la práctica de prueba como la declaración de la Jefa de División de Recursos Humanos de AENA, En relación con esta cuestión, hemos de señalar que el recurrente no tiene un derecho ilimitado a que se practiquen todas las pruebas que ha propuesto, sino que el instructor está facultado para rechazar aquellas que sean innecesarias. El derecho a la tutela judicial efectiva no avala que una instrucción se mantenga abierta indefinidamente, ni ampara la práctica de todas las diligencias que se soliciten por las partes, sino únicamente aquellas esenciales para el esclarecimiento de los hechos, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr, en relación con el art. 780.1 de la misma Ley.

En el supuesto de autos, después de más de tres años de instrucción y en base a las diligencias practicadas, que no han sido escasas (más de 4.000 folios obran en la causa), el instructor decide sobreseer el procedimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, considerando este Tribunal que existen en los autos elementos suficientes para poner término a la instrucción, sin que pueda calificarse dicha decisión como prematura.

TERCERO.- Sostiene el recurrente que la conducta de los denunciados, en contra de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, puede tener encaje en el artículo 409 del Código Penal precepto que castiga "A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público..." y a "Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad...".

Entiende el recurrente que la conducta de los denunciados tiene encaje en el segundo párrafo de dicho precepto al tomar parte en el abandono colectivo de funciones que estaban llevando a cabo los controladores aéreos a nivel nacional. Sostiene que el testimonio de don Conrado ha puesto de manifiesto que el día 3 de diciembre se cerró varias veces el espacio aéreo del TACC de Santiago de Compostela por la mañana y que también se cerró por la tarde, lo cual vendría a corroborar que lo sucedido en Santiago formaba parte de un plan ejecutado a nivel nacional. Entiende que no es éste el momento procesal adecuado para incardinar la conducta en la figura del artículo 409 o en la Ley 209/1964, de 24 de diciembre, penal y procesal, en materia de navegación aérea que, en su artículo 20, castiga a "los miembros de la tripulación de aeronaves o empleados de aeropuertos que, en número suficiente para perturbar el servicio, abandonen colectivamente sus funciones en la aeronave o el aeropuerto, en actitud de protesta, desobediencia coactiva o represalia contra el Comandante o Jefe respectivo".

Pues bien, existe un elemento común a ambas figuras delictivas y es que el sujeto activo de ambos delitos es plural, esto es, el abandono ha de ser llevado a cabo por un colectivo o pluralidad de personas.

Desde esta perspectiva y en lo que se refiere a lo sucedido en Santiago de Compostela el día de autos no puede hablarse de dicho abandono colectivo por dos razones: la primera, es que no concurre esa condición en el sujeto activo porque, según la información unida a los autos y remitida por don Conrado (folio 699), Jefe de la División de Control, el día 3 de diciembre, en el turno de mañana sólo se ausentó don Sebastián y en el turno de tarde, se ausentaron don Celestino y don Jose Francisco. Por dicho motivo, no puede hablarse de una pluralidad de personas, ya que en un turno habría abandonado el puesto una persona y en el otro, dos.

La segunda razón para negar la existencia del abandono colectivo es que, de la información mencionada en el párrafo anterior y de la declaración testifical prestada por don Conrado, se desprende que no hubo abandono del servicio en Santiago el día 3 de diciembre. Así, de la referida información documental se infiere que el día de autos, por la mañana, estuvieron presentes en su puesto de trabajo los controladores aéreos don Hilario y doña Coro y en el turno de tarde, don Roberto y don Juan Carlos, lo cual ha sido ratificado por don Conrado en la declaración prestada ante el Juzgado (folio 3075), al igual que manifestó que "mientras haya 2 controladores no se produce el cierre total del servicio, si es de noche se puede salvar la situación, si es de día con más problemas" y que el cierre del espacio aéreo se acordó en Madrid, que fue lo que afectó a los vuelos pero que ello ni se decidió en Santiago ni por los controladores de Santiago, "que la acción de los controladores de Santiago, de los 2 que estaban trabajando en Santiago no provocó el Rate-0".

Las alegaciones del recurrente en cuanto a la existencia de un concierto previo entre los controladores de Santiago y los del resto de España para provocar el cierre del espacio aéreo español carecen de prueba. En este sentido, las transcripciones de las conversaciones expuestas en los recursos no acreditan dicho concierto previo y de hecho, el día de autos, sólo tres controladores de Santiago dejaron de acudir a sus puestos, no pudiéndose presumir qué harían los demás si tuviesen que trabajar ese día. Lo que han hecho en otros lugares de España tampoco está acreditado, sin perjuicio de que lo ocurrido en Madrid está siendo objeto de investigación y que, al parecer, fue la causa principal del cierre del espacio aéreo, pero también consta en los autos que en otros lugares de España se han archivado las diligencias abiertas al no haberse acreditado el abandono por parte de los controladores, con lo cual hemos de señalar, una vez más, que no existe prueba de ese concierto previo y general de todos los controladores aéreos a nivel nacional.

La interpretación que el recurrente realiza de las comunicaciones internas habidas entre los controladores no se comparten por esta Sala pues, al contrario de lo afirmado, demuestran que los controladores eran desconocedores de hacia dónde iba a derivar la situación que se estaba generando.

De hecho, el propio recurrente se contradice cuando en el recurso de reforma llega a afirmar que de esas comunicaciones se desprende que "la orden de "Rate-0" en el TACC de Santiago la dio un controlador aéreo de Torrejón a un controlador aéreo de Santiago de Compostela -quien la acató", mientras que en el recurso de apelación afirma que "efectivamente queda acreditado y no es controvertido que AENA es la única facultada para imponer el "Rate-0".

En resumen, las consideraciones expuestas justifican, a criterio de esta Sala, la decisión de sobreseimiento, pero con la matización de que el sobreseimiento ha de ser provisional y no libre. Compartimos, en este sentido, las alegaciones del Ministerio Fiscal, ya que si bien de las diligencias practicadas hasta la fecha y en el ámbito de nuestro conocimiento (hechos ocurridos en nuestro ámbito territorial) no existen elementos para hablar de un abandono colectivo del servicio, tampoco podemos desconocer que hubo un cierre del espacio aéreo, que varios trabajadores por decisión unilateral y convirtiéndose en "juez y parte" decidieron no acudir a sus puestos de trabajo cuando existía un conflicto entre los trabajadores y la dirección de AENA sobre el cumplimiento de su horario y que se ocasionó un grave trastorno a un servicio público, afectando a miles de ciudadanos. Como hemos dicho anteriormente, las investigaciones llevadas a cabo en Madrid, lugar de donde partió la decisión del cierre del espacio aéreo pueden arrojar en el futuro nuevas pruebas que, en su caso, podrían permitir la reapertura de la causa, si se llega a demostrar que hubo ese concierto previo para paralizar el servicio por parte de un colectivo importante de controladores aéreos.