Penal – P. Especial. Delito de prevaricación judicial. Negativa a juzgar. El tipo penal exige como presupuesto previo: la existencia de un espacio temporal relevante durante el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisión en relación a la respuesta esperada y exigible a los órganos judiciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

CUARTO: (...) En el caso presente, tal como se ha expuesto en el motivo primero por vulneración derecho presunción de inocencia, no cabe sino ratificar el pronunciamiento de la Sala de instancia en orden a la concurrencia del dolo especifico exigido en el tipo del art. 448 CP, de no resolver y negarse a juzgar, al no tramitar durante 7 años, 110 juicios de faltas de un total de 116, animo de no revolver corroborado porque la acusada tenia conciencia clara de sus obligaciones y no podía ignorar cuales eran las competencias de un Juzgado en relación a los juicios de faltas (arts. 626, 630, 632 y 633 CP, y 620.1 y 2 excepto cuanto el ofendido fuera alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP).

Siendo así los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 448 CP. "El Juez o Magistrado que se negase a juzgar sin alegar causa legal o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley... será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de seis meses a cuatro años".

En efecto en el Titulo XX, Libro II "Delitos contra la Administración de Justicia en su Capitulo I se recogen exclusivamente los supuestos de prevaricación judicial en los arts. 446 a 449, respondiendo todos a la premisa de que el Juez tiene el monopolio de la jurisdicción y la facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presentan mediante la aplicación de la Ley como poder independiente que encuentra el limite en la aplicación del ordenamiento jurídico, resolviendo de manera vinculante y definitiva el asunto enjuiciado.

En cuanto a la significación de la prevaricación judicial especial del art. 448 CP, pueden distinguirse dos clases: la negativa a juzgar sin alegar causa legal y la misma negativa pero motivada por la invocación o pretexto de oscuridad, insuficiente o silencio de la Ley. La conducta típica consiste en "negarse a juzgar", es decir, en cualquier conducta en que se manifieste la voluntad, que ha de ser clara, de no querer ejercer la función jurisdiccional, y esa voluntad ha de ser dolosa o intencional, al no preverse una incriminación imprudente a diferencia de otras prevaricaciones.

Se trata de un tipo de muy difícil aplicación por las exigencias típicas que comporta y lo difícilmente inimaginable que resulta tal conducta en un Juez o Magistrado, pero contiene una enorme carga simbólica para dar respuesta al principio proclamado en el art. 1.7 C.Civil y reiterado desde otra perspectiva en el art. 11.3. LOPJ.

Lo que se lesiona en esta prevaricación es el derecho a la tutela judicial efectiva que se ve menoscabado cuando quien se dirige a los órganos jurisdiccionales no se atendía su pretensión de que se pronuncien sobre la misma. En este sentido es evidentemente un delito contra la Administración de Justicia.

La conducta castigada consiste en negarse a juzgar o lo que es lo mismo, rechazar el ejercicio de la actividad jurisdiccional que les viene reconocida a Jueces y Magistrados en los asuntos de su competencia, al que ellos están obligados y al que los ciudadanos tienen derecho. La negativa puede traducirse en rehusar infundadamente la realización de cualquier acto en derecho proceda (no asumir la competencia, no aceptar el ejercicio de acciones, no dictar sentencia, etc...) cualquiera que sea el procedimiento de que se trate (penal, civil, contencioso-administrativo, laboral, constitucional).

La negativa, se insiste, debe ser infundada. Si media causa legal para ello el hecho no es típico (por inhibición, por ejemplo, arts. 25, 55 y 789.5.3 LECrim). La exigencia de que la garantía se produzca "so pretexto" muestra que para que el delito se configure la oscuridad, la insuficiencia o el silencio de la Ley, ha de ser infundada y gratuita. En todo caso, se considera improcedente la que se ampara en "oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley", todo ello confirma que solo es posible el dolo directo.

Un sector doctrinal, con el fin de marcar claramente las diferencias con el retardo malicioso en la Administración de Justicia del art. 449, que tiene señalada la misma pena -ha considerado conveniente exigir un acto concreto en el que conste la negativa, considerando este delito no como un delito de naturaleza omisiva, sino que para su perfección típica exige un acto judicial positivo por el cual el Juez se niegue a resolver las cuestiones sujetas a su decisión, es decir, se configura el tipo como un delito de acción, pues el titular del organismo jurisdiccional debe negarse a juzgar o resolver.

No obstante esta doctrina que venia exigiendo una negativa expresa a juzgar aunque ésta no se manifieste formalmente en una resolución considerándose que los demás supuestos podían reconducirse al delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia, ha sido cuestionada por otro sector doctrinal con argumentos que deben ser asumidos. En efecto la supresión del antiguo art. 759 LECrim, la nueva redacción del precepto, la introducción en el delito de una finalidad ilegítima y que, en todo caso, si se produjese un acto positivo denegatorio que resultare contrario al derecho ("injusto") daría lugar al delito de prevaricación judicial, arts. 446 ó 447, hacen necesario replantear la cuestión y considerar que se cubren las exigencias típicas también cuando la negativa se manifiesta a través por haberlo decidido así, aunque la decisión no se exteriorice más que a través de una omisión con vocación de perpetuidad o permanencia, al no resolver por haberlo decidió así, aunque la decisión no se exteriorice más que de la inactividad, es negarse a juzgar. Será una cuestión de prueba constatar cuando la omisión responda a esa decisión interna.

En definitiva, el tipo penal exige como presupuesto previo: la existencia de un espacio temporal relevante durante el cual la autoridad judicial haya mantenido una actitud pasiva u omisión en relación a la respuesta esperada y exigible a los órganos judiciales, no solo en virtud de la necesaria tutela judicial sino porque es una obligación inherente -los que ostentan una potestad jurisdiccional.

Estos comportamientos judiciales relacionados con el retraso en la Administración de Justicia, tienen a su vez un reflejo puramente disciplinario en la LOPJ (art. 418.11). El deslinde entre la responsabilidad penal de la Administrativa debe hacerse para evitar no solo el bis non idem sino también para relegar el derecho penal a su papel de ultima ratio, que debe intervenir cuando las conductas trasciendan de lo puramente administrativa para merecer un reproche en forma de sanción punitiva.

Presupuestos que concurren en la conducta imputada a la recurrente ante una reiterada y generalizada omisión a cumplir en relación con los juicios de faltas con la función jurisdiccional que le competían, lesionando así el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al no decidir ni pronunciarse sobre aquellos, actuación global con infracción del bien jurídico u ocasiones repetidas, obedeciendo a un mismo designio o propósito criminal, incardinable, además, en el art. 74 CP.