Sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 12 de febrero de 2015.
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PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia calificó como culpable
el concurso de CATERCEL 2004, S.L., declaró persona afectada por la
calificación a su administrador de hecho, D. Fulgencio, y cómplice a D.
Gumersindo, a los que condenó a 5 años y 2 años de inhabilitación,
respectivamente, al amparo del artículo 172.2.2ª LC, a la pérdida de cualquier
derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a
devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada
cifrados en la cuantía de 573.000 euros, y, también, condenó al administrador
de hecho a pagar a los acreedores concursales la cantidad de 2.280.148 euros
respecto del déficit concursal.
2. La sentencia sólo es recurrida por el declarado cómplice Sr. Gumersindo,
que lo hace con base en argumentaciones sobre su actitud colaboradora y de
plena disponibilidad con la administración concursal y, también, alegando,
primero, que no tiene otra relación comercial con la concursada distinta de la
que deriva del contrato de compraventa suscrito el 10 de marzo de 2009 y,
segundo, que las cantidades reclamadas en virtud del referido contrato, una
parte, ya fueron satisfechas a la concursada y, la otra, no se deben por
incumplimiento contractual de la concursada.
3. La sentencia de primera instancia, respecto de la condena del aquí
apelante, recoge las conductas o circunstancias alegadas por la administración
concursal para fundar la consideración de cómplice del demandado-apelante y
apreciar la concurrencia del supuesto de hecho o causa de calificación prevista
en el artículo 164.2.5º LC, esto es, la salida fraudulenta de bienes o derechos
del patrimonio del deudor.
Así, la sentencia recurrida parte de la existencia de una
relación personal entre el apelante y el administrador de la concursada, así
como, de una vinculación societaria por estar "controlada por los mismos
accionistas" entre la sociedad administrada por el apelante (PROFIT
CAPITAL, S.L.) y COREME-Grupo Paradís, que es la sociedad matriz del grupo de
sociedades al que pertenece la concursada (CATERCEL 2004, S.L.); y estima
probado el impago de una parte del precio de la compraventa de activos suscrita
entre PROFIT CAPITAL, en calidad de compradora, y la concursada, en calidad de
vendedora.
SEGUNDO.- 4. Son hechos incontrovertidos o que resultan probados con
la documental que consta en autos, los siguientes:
1º) Con fecha 10 de mayo de 2009, las entidades CATERCEL
2004, S.L., en calidad de vendedora, y la entidad PROFIT CAPITAL, S.L., en
calidad de compradora, representadas por los Sres. Santos y Gumersindo,
respectivamente, suscribieron un contrato de compraventa de activos, que fue
elevado a escritura pública con fecha 13 de mayo de 2009.
2º) El referido contrato estipuló, en su cláusula
segunda, el precio de la compraventa en los siguientes términos: " el
precio total de la compraventa es de 1.333.000 euros, y será pagadero por el
comprador de la siguiente manera:
-En cuanto a la cantidad de 403.000 declara la vendedora
que ha estado satisfecha por la compradora de acuerdo con lo previsto en el
préstamo participativo de LIRANTRAS con PROFIT CAPITAL, S.L.
- En cuanto a la cantidad restante de 930.000 euros la
compradora la hará efectiva con anterioridad al día 15 de marzo de 2009.
3º) Con fecha 20 de mayo de 2009, las mismas partes
contractuales, y actuando bajo la misma representación, suscribieron un
contrato privado de garantía complementario del anterior. En el referido
contrato se pactan una serie de condiciones a las que se sujeta el pago de la
cantidad de 403.000 euros establecida como parte del precio de la compraventa
suscrita el 10 de mayo de 2009. Respecto a esa cantidad, en la cláusula segunda
del contrato de 10 de mayo de 2009, se declaró que ya había sido pagada por la
compradora.
4º) Con relación al pago del precio de la compraventa, se
ha acreditado el pago de la cantidad de 760.000 euros, mediante transferencia
bancaria por cuenta de PROFIT CAPITAL, S.L. a favor de CATERCEL 2004, S.L.
(conforme resulta del extracto de cuenta bancaria, acompañado como documento nº
6 del informe de la administración concursal). Es incontrovertido que la
compradora no ha pagado la restante cantidad de 170.000 euros.
4º) La entidad CATERCEL 2004, S.L. fue declarada en
concurso voluntario mediante auto de fecha 20 de julio de 2010.
TERCERO.- 5. El artículo 164.2.5º LC establece, entre las causas de
calificación culpable del concurso, [e] n todo caso, el concurso se
calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes
supuestos: (...) 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del
deudor bienes o derechos.
6.- La apreciación del referido supuesto legal exige la concurrencia del
elemento subjetivo del fraude. No basta, para que se cumpla este supuesto de
hecho, que el acto de disposición realizado por la concursada sea
susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para
ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que
es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del
fraude" (sentencia de esta Sección 15ª de 20 de marzo de 2013, ROJ:
SAP B 5304/2013).
Sobre qué debe entenderse por fraude o cuándo debe
estimarse su concurrencia a los efectos del referido precepto legal, en la
referida sentencia de 30 de marzo de 2013 dijimos que el indicio más
significativo para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito
subjetivo del fraude exigido por el artículo 164.2.5º LC, es que en la
épocaen que se realizan las disposiciones controvertidas la concursada ya se
hallara en estado de insolvencia o bien que este estado fuera inminente o
previsible, a corto plazo; y la STS de 27 de marzo de 2014 (ROJ: STS
1228/2014) declara lo siguiente: "El carácter fraudulento que exige
este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor
sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el
art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de
bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido
en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto
legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de
fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito
de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto
es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto,
aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para
que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste
hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm.
406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención
o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de
conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del
deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la
existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias
excepcionales que lo excluyan.".
7.- En el caso objeto del presente recurso, se esta enjuiciando no sólo la
concurrencia de la conducta fraudulenta sino, además, la colaboración, con dolo
o culpa grave, del apelante en esa conducta. Así lo exige la consideración de
cómplice en el concurso, conforme establece el artículo 166 LC (" Se
consideran cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran
cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en
caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de
derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de
cualquier actos que haya fundado la calificación del concurso como
culpable").
8. En el supuesto enjuiciado, la sentencia recurrida ha desestimado que
concurriera la causa de culpabilidad del retraso en el deber de solicitar el
concurso, que establece el artículo 165.1º LC, como aducía la administración
concursal y el Ministerio Fiscal, por considerar que " del análisis del
informe de la AC se desprende que en el ejercicio 2008, el fondo de maniobra es
de 1,38 y la ratio de independencia financiera es de 2,82". Tampoco
cabe deducir de la prueba practicada que la sociedad CATERCEL 2004, S.L. se
hallara en un estado de insolvencia inminente o previsible a corto plazo al
tiempo de realizarse la compraventa cuestionada, en mayo de 2009. El informe de
la administración concursal concluye que " se desprende una
rentabilidad por encima de cero en los ejercicios 2007 a 2009 debido a que los
fondos propios son positivos en todos los periodos, la rentabilidad de 2009 es
menor debido a los pérdidas ocasionadas, aún así, sigue siendo positiva.
(...) No existen razones de peso para afirmar con rotundidad que esta
empresa, en la actualidad, es incapaz de cumplir con los compromisos de pago
adquiridos a pesar de la caída de ventas en el último ejercicio, ya que sigue
manteniendo un fondo de maniobra y una independencia financiera positiva a un
alto nivel" (a los folios 35 y 38).
9. La entidad PROFIT CAPITAL, S.L., a través de su administrador -aquí
apelante-, realizó una compraventa en la que manifestó haber realizado un pago
de 403.000 euros del total precio (1.333.000 euros), cuando no era cierto. La
prueba obrante en autos es concluyente para afirmar que la compradora no había
pagado esa cantidad (conforme acreditan los contratos suscritos por las partes
compradora y vendedora, y resulta en los hechos probados del fundamento de
derecho segundo). No obstante las manifestaciones del administrador de hecho de
la concursada, que afirma haber recibido el pago de esa cantidad, tampoco
consta en autos prueba documental que acredite su posterior pago.
10. Lo expuesto acredita un incumplimiento contractual por parte de la
compradora, pero no cabe deducir del mismo una conducta dolosa o gravemente
culposa del representante del comprador -la parte aquí apelante- en la
realización de un acto de venta de activos que deba considerarse fraudulenta,
cuando no se han probado otros indicios, como lo sería la situación de
insolvencia de la concursada al tiempo de celebrarse la compraventa. Además,
tampoco se ha probado la concreta relación societaria que vincula al apelante
con la concursada y, por el contrario, resulta probado el pago de una parte
sustancial del precio y, por tanto, que la concursada ha recibido una parte de
contraprestación por la disposición de los bienes. Para la consideración de
cómplice de una salida fraudulenta de bienes no es suficiente con que el acto
controvertido sea perjudicial para la masa activa del concurso y sea realizado
dentro del período legalmente establecido, como se exige para el éxito de la
acción de reintegración ex artículo 71 LC, sino que requiere la
concurrencia del elemento subjetivo del dolo o culpa del cómplice en la
realización de un acto perjudicial para la masa y, además, del fraude en el
acto de disposición de los bienes de la concursada. Aún en el supuesto de que
la suscripción del contrato de compraventa y su incumplimiento por el
codemandado-apelante mereciera el reproche de la culpa grave o dolo, ello no
sería suficiente para considerarle cómplice; es menester, además, la
fraudulencia en el acto de disposición, esto es, la existencia de un propósito
de dañar o de la conciencia o conocimiento de que participa en un acto que
resulta perjudicial para los acreedores.
11. Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y absolver al
codemandado-apelante de las pretensiones formuladas en su contra en el presente
incidente concursal.
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