Nulidad de cláusula suelo por falta de prueba de la debida transparencia. Devolución de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 22 de abril de 2015 (D. Juan José Cobo Plana). 

PRIMERO.-  Por la representación procesal de DOÑA B.R.M. se presente demanda de solicitud de nulidad de cláusula suelo y de condena a la entidad demanda a devolver las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

Analicemos en primer lugar la validez o nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre DOÑA B.R.M. y CREDIFIMO, S.A.U. y, caso de ser declara nula, la retroactividad o no de dicha declaración a los efectos de  devolución por parte de CREDIFIMO, S.A.U. a DOÑA B.R.M. de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena) siente la siguiente doctrina:

 

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- “Cajasur Banco S.A.U.” (en lo sucesivo, Cajasur) ha recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que desestimó su recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó en parte la demanda interpuesta por “Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, Ausbanc Consumo” en la que ejercitaba una acción colectiva de cesación de la condición general de la contratación que Cajasur utilizaba en sus préstamos hipotecarios a interés variable, y que era del siguiente tenor: «Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al [en unos préstamos era el 3%, en otros, el 4%] nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos». La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones relativas al tipo de interés inicial, índice de referencia y diferencial, forma y plazos de revisión del tipo de interés e índices de referencia sustitutivos.

2.- El Juzgado Mercantil había apreciado la nulidad de la condición general, y condenó a Cajasur a eliminarla de sus contratos de préstamo y a abstenerse de utilizarla de nuevo. Acordó asimismo la publicación del fallo de la sentencia y su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

3.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación que Cajasur interpuso contra la sentencia del Juzgado Mercantil, para lo cual aplicó la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 mayo (en lo sucesivo, sentencia núm. 241/2013), que había sido dictada pocos días antes.

4.- El recurso de casación de Cajasur se basa en cuatro motivos. Alega que la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, que declaró la nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación que contenían la denominada “cláusula suelo”, por falta de transparencia, y en la cual se basaba la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, es errónea y que sus criterios deben ser revocados. De hecho, el interés casacional que alega para justificar la admisibilidad del recurso es la pretensión de modificación de la jurisprudencia. Por ello, dedica tres de los cuatro motivos de casación a combatir las razones de los pronunciamientos contenidos en la sentencia núm. 241/2013, para que esta Sala las rectifique o, cuanto menos, plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE). En el cuarto motivo plantea que, en el caso de que no se estimen los tres motivos anteriores, se considere que la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba objeto del recurso vulnera los criterios establecidos en la sentencia núm. 241/2013, por cuanto se limita a transcribir acríticamente algunos de sus argumentos, y no ha razonado si hay otros aspectos en esta litis que eliminen los aspectos declarados abusivos en la citada sentencia de esta Sala.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza así: «la sentencia recurrida infringe el artículo 80.1 TRLCU por incluir en él un deber de transparencia inexistente en nuestro ordenamiento jurídico».

2.- Los argumentos que fundamentan este motivo pueden resumirse en que el control de transparencia de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores que la sentencia núm. 241/2013 enuncia como distinto y añadido al control de inclusión, configurándose como un doble filtro de transparencia, carece de base jurídica tanto en nuestro ordenamiento interno como en el comunitario, puesto que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE), en sus arts. 4.2 y 5, no establece la obligatoriedad del control de transparencia, ni tampoco se establece en ningún pronunciamiento del TJUE. Por ello, alega la recurrente, no existe una exigencia de interpretación del ordenamiento interno conforme a la Directiva que imponga ese control de transparencia, sin perjuicio de que los Estados Miembros puedan optar por establecerlo al transponer la Directiva 93/13/CEE, lo que no sucede en el caso del art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU). De lo anterior se deriva, según Cajasur, que al declarar que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato pueden ser enjuiciadas a través del control de transparencia que asegure su comprensibilidad o comprensión real por el consumidor adherente, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia núm. 241/2013, hace una labor de creación judicial del Derecho, que no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico, y no una labor de hermenéutica jurídica, que es la única que podría realizar el órgano judicial. Concluye Cajasur que la afirmación contenida en la sentencia núm. 241/2013 de que una cláusula en un contrato concertado con consumidores no es transparente si no se asegura su comprensibilidad real, de modo que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que para él supone realmente el contrato celebrado como la posición jurídica que para él resulta de dicho contrato, es un sugerente postulado “de lege ferenda” [para una futura reforma de la ley] pero no se deriva de ningún precepto vigente ni de ningún pronunciamiento del TJUE.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Fundamento jurídico del control de transparencia

1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada “cláusula suelo”, puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

2.- La recurrente alega que este control de transparencia carece de base jurídica y responde al mero voluntarismo de la Sala, pues no tiene anclaje en ninguna norma, nacional o comunitaria europea, ni en la jurisprudencia del actualmente denominado Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). La Sala no comparte esta apreciación de la recurrente.

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia “documental” verificable en el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C- 26/13, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)».

6.- Lo expuesto lleva a la desestimación de este motivo del recurso. La Sala, en la sentencia núm. 241/2013, no ha realizado una labor de “creación judicial del Derecho” que exceda de su función de complemento del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 del Código Civil, sino que ha interpretado la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal como esta ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE. No procede por tanto el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, por cuanto que el mismo ya ha dictado varias sentencias en las que fija con claridad el alcance del control de transparencia que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo del recurso de casación

1.- El segundo motivo del recurso de casación se encabeza del siguiente modo: «aceptando dialécticamente que el artículo 80.1 TRLCU incorpora un deber de transparencia de cláusulas no negociadas individualmente con consumidores, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, objeto de este recurso de casación vulnera el artículo 80.1 TRLCU, al considerar no transparentes las cláusulas suelo con base en los criterios enunciados en la sentencia de 9 de mayo de 2013».

2.- Los argumentos que se alegan para fundamentar el motivo son, resumidamente, que los criterios enunciados en la sentencia núm. 241/2013 para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo son incorrectos, pues infravaloran indebidamente muchos elementos de la normativa vigente y de la práctica actual generalizada, como son los requisitos establecidos en la Orden de 5 de mayo de 1994 y el deber de advertencia notarial.

Alega la recurrente que algunos hechos o conductas en que se basa la conclusión de falta de transparencia no se deben a la voluntad o capricho de las entidades financieras sino que estas venían obligadas a ello por la Orden de 5 de mayo de 1994, como es el caso de que las cláusulas suelo se contengan junto a las cláusulas techo, que venía impuesto dicha Orden. Asimismo, afirma el recurso, la sentencia parte de un determinado sesgo en la valoración, derivado de los bajos tipos de interés de los últimos años, pues valora la falta de transparencia únicamente sobre la coyuntura económica de los años más recientes.

Cajasur considera erróneos los criterios tomados en consideración por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 241/2013 para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo, como ocurre con la afirmación de que se crea una apariencia falsa de estar ante un contrato de interés variable, dada la duración de los préstamos hipotecarios y la imposibilidad de prever la evolución de los tipos de interés; la afirmación de que falta información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato y sin embargo se les dio un tratamiento impropiamente secundario, puesto que tal afirmación se basa exclusivamente sobre la apreciación del informe del Banco de España sobre cuál era la preocupación de los clientes al contratar, el importe inicial de la cuota, y no se valoran las consecuencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 ni el deber de advertencia del notario; la afirmación de que se crea una apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo, puesto que la normativa sectorial impone que la cláusula de limitación de los tipos de interés contenga tanto las limitaciones a la baja como al alza; la afirmación de que se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las empleadas por el BBVA, pues es consecuencia ineludible de la exigencia de exhaustividad y de la contratación en masa, e infravalora el alcance de la oferta vinculante y la advertencia notarial; la afirmación de que faltan simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y la inexistencia de advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, puesto que tales simulaciones fueron meras recomendaciones del Banco de España en el informe que realizó para el Senado en 2010 y es imposible concebir simulaciones que cubran siquiera una pequeña parte de los escenarios posibles. Y, por último, alega Cajasur que el control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia solo puede ser apreciada caso por caso, dada la concomitancia con el error vicio del consentimiento.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

Corrección de los criterios empleados en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 241/2013 para aplicar el control de transparencia

1.- Una vez sentado que la denominada “cláusula suelo” debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia.

2.- La doctrina sentada en la sentencia núm. 241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.

Las referencias que el recurso hace a la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 y a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no pueden ser tomadas en consideración, puesto que no estaban en vigor cuando se emplearon las condiciones generales cuestionadas; es más, son posteriores a la presentación de la demanda.

3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, «sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia». Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[…] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

4.- No es correcta tampoco la afirmación que realiza el recurso en el sentido de que la normativa sectorial impone que la cláusula de limitación de los tipos de interés contenga tanto las limitaciones a la baja como al alza, sin que la recurrente haga más precisiones al respecto. El apartado 3 del anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 impone que cuando se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites en términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo, cuando puedan expresarse así al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo, o de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho. No impone, por tanto, que “suelo” y “techo” se incluyan en una misma cláusula, y menos aún que se haga creando la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

5.- Tampoco la exigencia de exhaustividad en la información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que no pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe.

6.- En cuanto al “sesgo” que el recurso atribuye al enjuiciamiento del tribunal, que se dice influenciado por las circunstancias económicas más recientes, no deja de ser una opinión personal de la recurrente, que como tal difícilmente puede ser combatida si no es negando que se haya adoptado algún “sesgo” inadecuado por la Sala. Simplemente se ha constatado el perjuicio que la inserción de dicha condición general, de forma no transparente, supone para el consumidor adherente cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato. La afirmación contenida en el recurso acerca de la “imposibilidad” de hacer simulaciones de escenarios diversos se contradice con la afirmación de que el propio Banco de España, en el informe que presentó al Senado, proponía que se hicieran, y carece de un fundamento razonable. El recurso también niega que mediante la utilización de estas cláusulas de modo no transparente se cree una falsa apariencia de préstamos a interés variable. El argumento tampoco se acepta, puesto que la explicación dada en la sentencia acerca del tratamiento secundario dado a la cláusula suelo y la falta de información adecuada sobre su trascendencia económica en el desenvolvimiento de la relación contractual justifica tal afirmación. Otras consideraciones del motivo del recurso se refieren a la disconformidad con la valoración de distintos elementos fácticos y pruebas, que muestran simplemente que la recurrente no comparte la decisión adoptada por el tribunal, pero que no constituyen propiamente la alegación de una infracción legal sustantiva que pueda ser rebatida por la Sala al resolver el recurso de casación. En todo caso, el recurso de casación tiene por objeto la revocación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida como consecuencia de la denuncia de las infracciones legales que hayan podido cometerse en su fundamentación, pero no la discusión de todos y cada uno de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida (es más, en este caso, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, pues se llega a impugnar razonamientos de la sentencia de esta Sala que la sentencia de la Audiencia Provincial no recoge expresamente), incluso aunque no puedan considerarse como esenciales para la decisión del litigio, en el sentido de que, aceptada su incorrección, el fallo hubiera sido otro.

7.- Por último, la alegación de que el control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia solo puede ser apreciado caso por caso, no se comparte, porque es incompatible con la regulación que tanto el Derecho interno como el comunitario hacen de la acción colectiva. Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución, que responden a las exigencias de art. 7 de la ya citada Directiva 93/13/CEE, y de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y con anclaje constitucional en el art. 51.1 de la Constitución.

De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería.

El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia).

Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1).

La posibilidad de tal control abstracto se justifica por la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa. Siguiendo los argumentos del recurso, no podrían ejercitarse acciones colectivas en materia de publicidad engañosa, o tampoco serían posibles enjuiciamientos que supusieran la formulación de juicios de valor abstractos de cuestiones tales como la confusión marcaria o constitutiva de competencia desleal, dadas las diferencias en la percepción de las ofertas publicitarias, los signos distintivos o las presentaciones de productos que pueden producirse entre los distintos receptores de tales comunicaciones y que obligarían a realizar el enjuiciamiento caso por caso.

SEXTO.- Formulación del tercer motivo del recurso

1.- El enunciado que encabeza el tercer motivo del recurso es el siguiente: «aceptando dialécticamente que el artículo 80.1 TRLCU incorpora un deber de transparencia de cláusulas no negociadas individualmente con consumidores y que la transparencia de las cláusulas suelo debe ser examinada con base en los criterios expuestos en la sentencia de 9 de mayo de 2013, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba objeto de este recurso de casación vulnera el artículo 80.1 TRLCU al considerar abusivas las cláusulas suelo con base en los criterios de la sentencia de 9 de mayo de 2013».

2.- Los argumentos que se exponen en el recurso para fundar este motivo son, resumidamente, que la sentencia núm. 241/2013 formula un criterio de imposible verificación al mencionar como criterio que debe tomarse en consideración para enjuiciar el carácter abusivo de una condición general «la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo». También considera erróneo que se afirme que «es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia», pues habría que tomar en consideración lo ocurrido durante los años en que la cláusula se haya utilizado. Cajasur, en su recurso, critica también que el juicio de abusividad quede diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no transparente sea abusiva. Considera por último la recurrente que sin la aplicación de la cláusula suelo los tipos medios aplicables a la cartera hipotecaria habrían sido muy altos, y que las cláusulas suelo utilizadas en España no son desproporcionadas, exponiendo una serie de datos sobre el tipo medio de los suelos hipotecarios, su relación con el interés legal del dinero, la inflación y el coste medio de. préstamo hipotecario a tipo variable en el resto de Europa, así como sobre la función económica de las cláusulas suelo y la repercusión económica de dejar de aplicarlas.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

Falta de transparencia y carácter abusivo de la condición general

1.- La toma en consideración, como criterio general para enjuiciar el carácter abusivo de una condición general, de «la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo» no es contrario al ordenamiento jurídico. Podrá cuestionarse si en un caso concreto es posible prever esa evolución, y con qué alcance, pero no que ese pronóstico de evolución de las circunstancias relevantes en la contratación sea una cuestión sin importancia y no deba considerarse como un criterio general en dicho enjuiciamiento. Por otra parte, que el enjuiciamiento abstracto de la validez de una condición general ha de hacerse teniendo en cuenta el momento de la litispendencia no supone que no se tome en consideración la evolución de las circunstancias relevantes acaecida hasta ese concreto momento, como de hecho se hace en la sentencia núm. 241/2013.

2.- La crítica que se formula acerca de que el juicio de abusividad queda diluido en el juicio de transparencia, de modo que toda cláusula suelo no transparente es abusiva, no se considera correcta. La sentencia núm. 241/2013 afirma que «la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas» (apartado 250). Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.

Pero no es ese el supuesto de las llamadas “cláusulas suelo”.

La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con “cláusula suelo” en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Como decíamos en la sentencia núm. 241/2013, apartado 218, «la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor».

3.- Las consideraciones sobre la función económica de las cláusulas suelo y de los efectos de eliminación práctica que se hacen en la última parte del motivo del recurso no pueden justificar la estimación del recurso, sin perjuicio de que en la sentencia núm. 241/2013 fueran tomadas en consideración para fijar los efectos de la nulidad declarada.

Por otra parte, no puede olvidarse que la sentencia núm. 241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega la licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en el sentido que se ha explicado.

OCTAVO.- Formulación del cuarto motivo del recurso

1.- El motivo cuarto se encabeza con el siguiente enunciado: «la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida en una sentencia de Pleno de la Sala 1ª TS de 9 de mayo de 2013, en dos criterios o máximas: »1ª) El “casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de información”, obliga a ceñir la eficacia de los pronunciamientos” a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos” (apartado 300 de la sentencia de 9 de mayo de 2012). »

2ª) “Las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo” (auto de aclaración de 3 de junio de 2013)».

2.- El motivo se fundamenta en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha desestimado el recurso de apelación sobre la base de limitarse a citar o transcribir determinados pronunciamientos de la sentencia núm. 241/2013, sin incluir ninguna consideración o razonamiento propios del caso enjuiciado. Ello supondría una palmaria infracción jurídica sustantiva porque no se ha razonado si hay o no otros aspectos en las cláusulas objeto del litigio que eliminen los aspectos declarados abusivos en las cláusulas enjuiciadas por la sentencia núm. 241/2013, infringiendo la doctrina establecida en esta, lo cual debería llevar a casar la sentencia y fallar como órgano judicial de instancia, a cuyo efecto se debería permitir a la recurrente hacer las alegaciones sobre aspectos fácticos, con la proposición de las correspondientes pruebas, y sobre los aspectos jurídicos para realizar el enjuiciamiento correspondiente.

NOVENO.- Decisión de la Sala.

Inexistencia de la infracción denunciada.

1.- La sentencia de la Audiencia Provincial expone cuál es la doctrina contenida en la sentencia, del Pleno de esta Sala, núm. 241/2013, y a continuación acomete la tarea de aplicarla al caso sometido a su consideración. En varios de sus pasajes, hace mención a la similitud entre el supuesto enjuiciado en la sentencia núm. 241/2013 y el resuelto por la Audiencia, así como, más concretamente, la similitud de las propias cláusulas suelo enjuiciadas. Estas menciones constituyen una motivación adecuada de la aplicabilidad de la doctrina de la sentencia núm. 241/2013 al supuesto enjuiciado por la Audiencia Provincial. La sentencia recurrida realiza también una serie de consideraciones en las que traslada la doctrina sentada en la citada sentencia de esta Sala al supuesto enjuiciado por la Audiencia Provincial, como es que en el caso enjuiciado falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

2.- Lo expuesto muestra que la Audiencia Provincial no se ha limitado, como pretende Cajasur, a trasladar acríticamente la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala, sin tomar en consideración las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sino que ha justificado la aplicación de distintos razonamientos de tal sentencia porque los supuestos sobre los que se pronuncian ambas sentencias son similares, y concurren las circunstancias fácticas más importantes que determinaron la declaración por esta Sala de la nulidad de la condición general que contenía la llamada “cláusula suelo” por falta de transparencia determinante de su carácter abusivo. Por tales razones, el motivo debe ser desestimado. 

Expuesta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y aplicando la misma al caso presente, la entidad demandada, CREDIFIMO, S.A.U., no ha acreditado, en realidad ni siquiera lo ha intentado con un mínimo rigor jurídico, el cumplimiento de las exigencias de transparencia impuestas por la referida doctrina jurisprudencial, esto es, que DOÑA B.R.M. recibiera una información exhaustiva que le permitiera hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que la cláusula suelo podía suponer para él, de modo que pudiera hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe.

Es por ello que, entendiendo que esa falta de transparencia provocó un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, en este caso DOÑA B.R.M., objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, procede decretar la nulidad de la cláusula suelo.

TERCERO.- Alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a los efectos de  devolución por parte de CREDIFIMO, S.A.U. a DOÑA B.R.M. de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la misma.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ) dice lo siguiente:

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO.- Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. La representación de don Andoni Murga Arteta y doña Ziortza Mendivil Eguiluz, presentó demanda de juicio ordinario, de la que conoció el Juzgado de lo Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz, ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), en la que, tras exponer los hechos en los que basaba la misma y citar los fundamentos de derecho, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que: i) Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la presente demanda, es decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que establecen un tipo mínimo de referencia; ii) Condene a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación en ambos contratos; iii) Condene a BBVA a la devolución al prestatario de la cantidad de “importe cobrado hasta la fecha de la demanda”, en virtud de la aplicación de la referida cláusula; iv) Condene a BBVA al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por éste en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito; v) Condene a la demandada a abonar a mi representada el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y; vi) Condene a las costas a la parte demandada con expresa imposición.

2. La parte demandada se opuso a las pretensiones deducidas en su contra y el Juzgado dictó sentencia el 2 de julio de 2013, estimatoria de la demanda, en la que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva, basándose para ello en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la sentencia de Pleno de esta Sala, de 9 de mayo de 2013. A pesar de tener conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala, condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.

3. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, alegando en el primer motivo del recurso que se ha producido una pérdida de interés legítimo de las pretensiones deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo suscritas por el BBVA con consumidores que sean idénticas a las discutidas en el seno de dicho procedimiento, condenándole a eliminarlas y a cesar en la utilización, declarando a su vez la irretroactividad de la declaración de nulidad, y consecuentemente la improcedencia de devolver a los consumidores prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Refuerza el motivo del recurso alegando que la cláusula suelo del presente procedimiento es idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto Tribunal, siendo incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada de la antedicha sentencia al presente caso, por lo que las pretensiones de la parte actora se encuentran juzgadas y han dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, debiendo concluir el proceso por carencia sobrevenida de objeto.

4. Correspondió el conocimiento del mencionado recurso de apelación a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava que dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2013 desestimatoria del mismo.

5. La meritada sentencia contiene como hitos de su motivación los siguientes: i) La cláusula relativa a los tipos de interés que fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, contenida en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero y que condenó a eliminarlas en los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, es idéntica a la contenida en la escritura que se acompaña con la demanda del presente pleito. ii) El Tribunal Supremo ya ha declarado mediante un pronunciamiento firme la nulidad de la cláusula litigiosa y ha condenado a BBVA a su eliminación. iii) Afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores que «no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación ». iv) Por aplicación de la doctrina expresada, la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula y respecto de este extremo puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto como solicita el recurrente (la entidad financiera). v) Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea necesario el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Aquella era una demanda colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los actores la acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula. vi) Tras una interpretación de la sentencia de la Sala de 9 de mayo de 2013 sobre este extremo de la irretroactividad, concluye que la cláusula objeto de la litis es nula desde la firmeza de esta sentencia del Pleno, pero que esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la de devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses. vii) Añade más adelante, en refuerzo de su decisión, que la acción ejercitada en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 era la de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con la legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los artículos 12,16 y 19 LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los artículos 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc. A juicio del Tribunal el propio Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otras que se dicten con posterioridad.

6. La representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso contra meritada sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3º y 477.3 LEC por presentar interés casacional. El interés casacional lo justificó por: i) oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo (la del Pleno de 9 de mayo de 2013) que se ha pronunciado sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo y, ii) en la existencia de manera notoria de jurisprudencia contradictoria de varias Audiencias Provinciales con respecto a criterios dispares de la Audiencia Provincial de Álava sobre los problemas jurídicos que se plantean en el recurso de casación, esencialmente la eventual irretroactividad o no de tal declaración de nulidad. La recurrente, ante la eventualidad de una posible inadmisión del recurso, alega que el hecho de que no exista reiteración en la doctrina no impide la apreciación de interés casacional, pues, como señala el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011, el interés casacional existe “cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo o de Sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola Sentencia invocando su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna Sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido".

SEGUNDO.- Decisión sobre la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- Supeditación de la admisibilidad del recurso por infracción procesal a la del recurso de casación por interés casacional. Según el párrafo segundo de la regla 5 de la disposición final décimo sexta LEC, «[c]uando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando exclusivamente su procedencia en el número 3º del apartado segundo del artículo 477, la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordase la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámite, el recurso por infracción procesal. Solo en el caso de que el recurso de casación resultase admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal». En este caso el recurso de casación fue admitido, sin que se haya cuestionado esta decisión, al amparo del ordinal 3° del artículo 477.2 LEC y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, en concreto a la doctrina emanada de la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013. 2.- Admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal. Es cierto, no obstante, que la admisibilidad del recurso de casación por interés casacional no determina por sí sola la del recurso por infracción procesal, pues este debe superar también las causas de inadmisión específicas previstas en el art. 473.2 LEC. El recurso por infracción procesal aquí examinado se articula en un motivo único en el que, al amparo del artículo 469.1 apartado 2 LEC, se denuncia la infracción de los artículos 221, 222 y 400 LEC, con carácter principal, y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal, de forma subsidiaria, en relación a los efectos que se derivan de la sentencia dictada por esta Sala el 9 de mayo de 2013, en torno a la pretensión de condena instada por los actores. Se argumenta que se habría producido el efecto de la cosa juzgada desde que se dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013, antes cronológicamente de dictarse la sentencia de primera instancia, tanto en lo que respecta a la acción declarativa de ineficacia como a la acción de condena pecuniaria. En cualquier caso y con carácter subsidiario, se habría producido la carencia sobrevenida de objeto al haber sido satisfechas las pretensiones por la parte actora. De hecho la entidad recurrente procedió de forma voluntaria a eliminar estas cláusulas una vez que esta Sala resolvió la aclaración de la sentencia de 9 de mayo. En el escrito de oposición se alega que el recurrente articula su recurso sobre la base de dos argumentaciones que resultan novedosas ya que tanto en la fase de primera instancia como durante la apelación no se realizaron alegaciones de indefensión, artículo 24 CE, ni referidas a la valoración de los medios probatorios, tanto en lo que a carga de la prueba se refiere, como en la ponderación de la prueba documental y testifical. Pues bien, basta realizar un juicio de contraste meramente formal para evidenciar el error de la parte recurrida al denunciar infracciones procesales consideradas novedosas y que en absoluto son objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se limita en un motivo único a denunciar la infracción de los artículos 221, 222 y 400 LEC, con carácter principal y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal, de forma subsidiaria en relación a los efectos procesales de cosa juzgada o carencia sobrevenida de objeto. La articulación de este recurso reúne, como ya dijimos en nuestro auto de 14 de octubre de 2014, los requisitos legales y no incurre en ninguna de las causas de inadmisión que establece el artículo 73.2 LEC. Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

TERCERO.- Motivo Único.

Enunciación y Planteamiento.

Se articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los Artículos 22, 221, 400 y 413 LEC, en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. En el planteamiento del motivo se denuncia con carácter principal la infracción de las normas contenidas en los artículos 221, 222 y 400 LEC y, de forma subsidiaria, la de los artículos 22 y 413 LEC, en relación con los efectos que se derivan de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013 sobre la pretensión de condena formulada por los actores en este proceso. Al desarrollar el planteamiento, sistematiza su discurso lógico con las siguientes consideraciones:

1. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 fue dictada y publicada con carácter previo a la celebración del acto del juicio de esta litis, que tuvo lugar el 29 de junio de 2013, y, por tanto, al dictado de la Sentencia de primera instancia.

2. La citada Sentencia del Tribunal Supremo es firme y es un hecho no controvertido que BBVA dejó de aplicar la denominada cláusula suelo con fecha 9 de mayo de 2013, es decir, desde la fecha de aquella sentencia del Tribunal Supremo, así como que lo realizó respecto de todos sus clientes, incluidos los actores de este proceso.

3. La sentencia recurrida asume y aplica la doctrina sentada por la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 en relación con la pretensión declarativa formulada por los actores, declarando expresamente que se trata de una cláusula idéntica a la enjuiciada por dicha Sentencia y que, por tanto, existe carencia sobrevenida de objeto.

4. Sin embargo, la sentencia que se recurre declara que “no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas”, exponiendo las diferencias, argumentando, además, que en este caso, en atención al modesto importe reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que invoca en su sentencia el Tribunal Supremo.

5. Lo anteriormente expuesto por la sentencia recurrida vulneraría así lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 de mayo de 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.

6. Se refuerza tal alegación teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 LEC, también infringido por la sentencia recurrida, dejó sentado en la sentencia de 9 de mayo que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no tenía efecto retroactivo, "de tal forma que la declaración de nulidad de la cláusula no afectará a (...) los pagos efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia", y provocaba el efecto de cosa juzgada "a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, es decir, a las tres entidades allí demandadas y a sus respectivos clientes".

7. Se añade que, en todo caso, la sentencia recurrida infringiría lo dispuesto en los artículos 413 y 22 LEC, pues con el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 se habría producido la carencia sobrevenida del objeto al haber sido satisfechas las pretensiones de la parte actora.

8. En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el motivo segundo del apartado primero del artículo 469 LEC, por considerar que la infracción que se denuncia constituye una infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (entre otras, STS de 5 de diciembre de 2013).

9. Concluye que a los efectos del artículo 469.2 LEC, la vulneración de los preceptos citados ya fue puesta de manifiesto tanto en el escrito de contestación a la demanda, invocando la excepción de litispendencia y subsidiaria prejudicialidad, pues aún no era firme la sentencia del Tribunal Supremo, como en el acto de la audiencia previa y en el recurso de apelación formulado por BBVA contra la Sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso.

1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante:

i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior;

ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC, de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto;

iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial;

iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que:

a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y

b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las especificamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe "[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]", razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas. Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.

6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto.

A tal conclusión llega en atención a la:

i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013;

ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación;

iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad.

La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que" no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".

8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada "cláusula suelo", a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013, cuyos pronunciamientos han merecido nuestra atención.

QUINTO.- Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta.

Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, dicha cuestión, a juicio de la Sala, no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desetimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado.

SEXTO.- Recurso de casación.

Planteamiento. El recurso se estructura, también, en un motivo único. Se denuncia la infracción del artículo 9.3 CE, que establece el principio de seguridad jurídica, y los artículos 8,1, 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303 CC, relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013. En su desarrollo se argumenta que la sentencia recurrida, al acordar el efecto devolutivo consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, se aparta de la doctrina de la Sala que apreció la irrectroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, porque esta declaración no solo se hizo en el marco de una acción de cesación sino que la Sala realizó un previo examen de nulidad. Se estima que esta decisión se enmarca dentro de la necesaria obligación de aclarar la eficacia resultante del contrato tras la declaración de nulidad de la cláusula y su ineficacia parcial en el contrato, a la luz del artículo 10.1 LCGC. En esta línea, se aduce que la acción de cesación, aun siendo diferente a la acción de nulidad del artículo 9.2 LCGC, por naturaleza incluye necesariamente una previa pretensión de declaración de nulidad de la cláusula y de determinación de la eficacia resultante para el contrato. De esta forma la sentencia recurrida se apartaría de estos criterios al considerar automáticamente que la acción de nulidad tiene una eficacia ex tunc con aplicación del artículo 1303 CC.

SÉPTIMO.- Valoración de la Sala.

La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»

Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.

OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico (Art. 9.3. CE), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica "quod nullum est nullum effectum producit" (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009, y se trataría "[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".

También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C 2000 al afirmar que "[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)". Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58. 3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan: i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que “[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes” ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto (Artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial). iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo. iv) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que “[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley”. v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que “[l]a "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad” (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009) Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: “[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59). En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra "K" del parágrafo 293 afirma que: "Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas." Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber: "a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas. b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España “[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”. d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos – en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994. h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor."

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social. 6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, procede condenar a CREDIFIMO, S.A.U. a la devolución a DOÑA B.R.M. de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013.

Finalmente, el hecho de que el Pleno de la Sala del Tribunal Supremo entre en la sentencia que se acaba de reproducir a conocer de una acción individual de nulidad de cláusula suelo elimina cualquier posibilidad de estimación de la excepción de prejudicialidad civil formulada por la parte demandada.