Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 23 de marzo de 2015 (D. ITZIAR OTEGUI JAUREGUI).
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PRIMERO.- Objeto de resolución.
La finalidad de este auto es resolver sobre la alegación
de la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada. Ha de
decidirse si puede iniciarse un procedimiento declarativo en el que se ejercita
una acción de nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo
hipotecario, cuando este motivo no se adujo en el procedimiento previo de
ejecución hipotecaria, o si por el contrario, ha de entenderse que se produce
el efecto de la preclusión.
Para ello se analizará el instituto de la cosa juzgada,
su aplicación respecto al procedimiento ejecutivo y en especial, al
procedimiento de ejecución hipotecaria en el que además los ejecutados ostentan
la condición de consumidores. Analizada la normativa y la jurisprudencia en
relación a estas cuestiones, se aplicará al concreto supuesto de autos.
SEGUNDO.- Cosa juzgada.
La cosa juzgada es una institución de derecho público que
obliga a todas las personas a respetar y pasar por el contenido de las
resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. A través de la misma, se
impide que la resolución sea atacada, ya sea directamente por la vía del
recurso, o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el
mismo objeto. En el primer caso, nos hallaríamos ante la denominada cosa
juzgada formal o firmeza, y en el segundo, ante la cosa juzgada material.
El fundamento de la misma se encuentra en el principio de
seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la CE; en el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la CE); en el
carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de
la función jurisdiccional (artículo 117.3 de la CE), que quedaría en duda si
las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente objeto de juicio.
La cosa juzgada formal se da en el caso de cualquier
resolución judicial firme, lo cual se produce cuando frente a ella no cabe
recurso, por no haberlo previsto la ley o haber transcurrido el plazo
legalmente establecido para recurrir sin haberlo hecho (artículo 207.2 de la
LEC). Este efecto es interno, de forma que es el propio Juez o Tribunal del
proceso en que haya recaído la resolución el que deberá estar a lo dispuesto en
ella (artículo 207.3. de la LEC).
En cuanto a la cosa juzgada material, conviene destacar
que únicamente es predicable de las sentencias que han adquirido firmeza.
Presenta a su vez, dos tipos de efectos, el negativo o excluyente y el positivo
o prejudicial. En el primer caso, la cosa juzgada de la sentencia, sea estimatoria
o desestimatoria, excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del
proceso en que aquella se produjo (artículo 222.1 de la LEC) y por tanto, se
excluye el non bis in idem o doble enjuiciamiento. En el segundo caso, lo
resuelto con efectos de cosa juzgada vincula en el proceso posterior cuyo
objeto no es idéntico pero en el que lo ya resuelto se presenta como
antecedente lógico de lo que ha de decidirse, siempre que los litigantes de
ambos procesos sean los mismos (artículo 222.4). Así se evita el dictado de
resoluciones contradictorias entre sí.
En el presente caso los demandantes alegan cosa juzgada
material en sentido negativo o excluyente, por lo que ha de analizarse su
alcance con mayor profundidad. El efecto excluyente de la cosa juzgada alcanza
a las pretensiones de la demanda y de la reconvención así como a las de nulidad
del título y compensación (artículo 222.1 LEC).
Ello exige también tener presente el artículo 400 de la
LEC, que regula la preclusión para alegar hechos y fundamentos jurídicos y
obliga al demandante (o reconviniente) en el caso de que su pretensión pueda
fundarse en diferentes hechos o fundamentos de derecho, a alegar todos aquellos
que le resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer la demanda,
sin posibilidad de reservarlos para un procedimiento posterior; y en relación a
la cosa juzgada, su apartado segundo concluye que los hechos y los fundamentos
jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en
otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este.
TERCERO.- Cosa juzgada respecto del procedimiento
ejecutivo previo.
A pesar de que lo expuesto en relación a la cosa juzgada
material en su sentido negativo o excluyente parezca referirse más bien a
procesos declarativos, se extiende así mismo a lo resuelto en un procedimiento
de ejecución previo. Ello exige matizar que por lo tanto la cosa juzgada no
solo la producen sentencias firmes, sino también autos que presenten la misma
naturaleza.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a la hora
de reconocer dicha fuerza excluyente a lo resuelto en un proceso ejecutivo
respecto de un procedimiento declarativo posterior. Así, su reciente Sentencia
del Pleno nº 462/2014, de 24 de noviembre aclara que en el procedimiento de
ejecución de títulos no judiciales, el ámbito de oposición que se concede al
ejecutado lo es con efectos de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo
posterior. Es decir, que todos aquellos motivos de oposición que planteara o
pudiera plantear en la ejecución, no podrán ser objeto de un posterior
procedimiento declarativo. De alguna manera, considera que la fase de oposición
a la ejecución presentaría una naturaleza declarativa que permite establecer
una equiparación, a efectos de la preclusión, por la vía del analizado artículo
400 de la LEC. En concreto, la sentencia analiza un caso en el que concluye que
existió la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas incluidas en el
título en la propia ejecución y el no haberlo hecho, impide alegarlo en un
declarativo posterior.
Ha de tenerse en cuenta que la oposición a la ejecución
de títulos no judiciales o arbitrales (que es la que nos interesa) puede
basarse en motivos procesales o materiales (artículos 559 y 557 de la LEC,
respectivamente). Entre estos últimos, se encuentra la posibilidad de oponer
que el título contenga cláusulas abusivas (motivo 7º, introducido por la Ley
1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores
hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). Dicha reforma vino
motivada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE,
de 14 de marzo de2013, dictada en el Caso Aziz, la que declaró la insuficiencia
de la normativa procesal española para amparar, de acuerdo con los principios
de equivalencia y de efectividad, los derechos de los consumidores, reconocidos
en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A través de
esta misma Ley 1/2013 se introdujo en el artículo 552 de la LEC la posibilidad
de apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas.
El artículo 561.3ª de la LEC dispone que cuando se
apreciase tal carácter abusivo de una o varias cláusulas el auto que se dicte
determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia
de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquellas
consideradas abusivas.
Finalmente, el artículo 564, bajo la rúbrica Defensa
jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas
de oposición a la ejecución, permite que el ejecutado pueda hacer valer, en el
procedimiento que corresponda, hechos o actos distintos de los reconocidos como
causa de oposición, pero relevantes para la ejecución, si se produjeran una vez
precluida la posibilidad de alegación, o tras la producción del título no
judicial.
Conviene tener presente (dado que fue de aplicación al
supuesto de hecho de este procedimiento) que para aquellos procedimientos de
ejecución en curso en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 hubiera
transcurrido el plazo de 10 días para formular oposición, su Disposición
Transitoria 4 ª concedió el plazo de 1 mes para poder hacerlo por el nuevo
motivo de oposición incluido.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de noviembre
de 2014 ha confirmado que la doctrina mantenida respecto el artículo 1.479 de la
derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, es aplicable al artículo 564 de
la LEC. Así, si el artículo 1479 que establecía que las sentencias dictadas en
los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada quedando a
salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma
cuestión, y el Tribunal Supremo interpretaba que ello había de entenderse
limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el
juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa
omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no
se vieron mermadas en ningún momento. (S entencias del TS de 26 de noviembre de
2001 y 18 de julio de 2002), ello ha de mantenerse también en la vigente
regulación procesal.
CUARTO.- Particularidades en el procedimiento de
ejecución hipotecaria con consumidor.
El procedimiento de ejecución hipotecaria se regula en
los artículos 681 y siguientes de la LEC, preceptos que establecen sus normas
especiales, de manera que el proceso de ejecución común le es de aplicación en
aquello que no es objeto de previsión específica. En materia de oposición a la
ejecución, los motivos por razones procesales no cambian al no existir norma
especial, pero sí los motivos de fondo o sustantivos, a los que se dedica el
artículo 695. Este precepto también fue reformado por la Ley 1/2013, que
introdujo como causa 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que
constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad
exigible. Causa que se asemeja a la prevista para la ejecución en general en el
artículo 557.7, si bien incorpora la precisión de que sea la cláusula que
determine la ejecución o la cantidad por la que esta se despache.
También en este caso, la Disposición Transitoria Cuarta
de la Ley 1/2013 concedió un plazo de un mes para alegar el nuevo motivo de
oposición en aquellos procesos de ejecución hipotecaria iniciados el tiempo de
su publicación en los que hubiera transcurrido el plazo de oposición a la
ejecución.
Las reclamaciones no comprendidas en los motivos de
oposición, según el artículo 698, incluso las que versen sobre la nulidad del
título o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se
ventilaran en el juicio que corresponda. Dado que este precepto alude a
cuestiones que no pudieron hacerse valer por la vía de oposición, cabría
entender que, en línea con lo manifestado respecto de la ejecución en general
en el fundamento anterior, lo que pudo alegarse en la ejecución hipotecaria y
no se hizo, no puede ser objeto de un declarativo posterior.
No obstante, antes de establecer cualquier equiparación
han de analizarse las particularidades de la ejecución hipotecaria, lo cual
exige tener en cuenta la limitación de las causas de oposición en la ejecución
hipotecaria, lo limitado de las facultades de defensa y la verdadera
posibilidad de alegarlas que exige el poder tener un conocimiento de su
existencia.
El Tribunal Supremo no se ha pronunciado en concreto
sobre si lo manifestado respecto del procedimiento de ejecución común en
relación a la cosa juzgada es de aplicación a la ejecución hipotecaria vigente.
Lo que sí ha aclarado en su reciente Sentencia núm. 70/2015, de 11 de febrero
de2015 es que su doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1.479 de la
derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (y que ha hecho extensible en su
Sentencia de 24 de noviembre de 2014 al artículo 564 de la LEC) no es de
aplicación en el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria que regulaba
la ley Hipotecaria en sus artículos 131 y siguientes hasta la entrada en vigor
de la vigente LEC.
El motivo aducido para ello es la naturaleza rigorista
del procedimiento hipotecario y los limitados motivos de oposición incluidos en
el artículo 132. Así, el Tribunal Supremo permite que se pueda alegar en un
proceso declarativo posterior a la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de
una cláusula de redondeo al alza que incluía el contrato a pesar de no haberlo
hecho en el seno de la ejecución hipotecaria. (Sentencia del TS núm. 70/2015,
F.8).
Cabe preguntarse si esta excepción ha de ser mantenida
respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria actualmente vigente, que
mantiene su carácter riguroso pero que ha ampliado las causas de oposición en
términos similares a los de la ejecución común, al menos en materia de la
existencia de cláusulas abusivas en el título.
Considero que ello exige hacer un análisis del caso en
concreto por el hecho de que han de tenerse en cuenta varias cuestiones fundamentales
para responder a la cuestión: la versión o versiones de la LEC que estuvieron
vigentes durante el procedimiento de ejecución hipotecaria, la existencia o no
de algún motivo de oposición por la parte ejecutada y en su caso, la resolución
judicial adoptada, si hubo o no un control de oficio de la abusividad de las
cláusulas por el Juez competente de la ejecución, el posible conocimiento de la
existencia de cláusulas abusivas...
QUINTO.- Análisis del caso.
En el caso de autos las partes suscribieron un contrato
de préstamo garantizado con hipoteca sobre cinco fincas el día 24 de abril de
2008 por importe de 721.264,11 euros y plazo de 30 años para su devolución.
Previo vencimiento anticipado del título, el día 11 de
mayo de 2012 Barclays Bank interpuso demanda ejecutiva turnada a la UPAD de
Primera Instancia e Instrucción nº2 de Eibar, donde mediante auto de 28 de
enero de 2013 se despachó ejecución por la cantidad de 679.557,48 euros de
principal y 150.000 euros para intereses y costas.
Los hoy demandantes no alegaron en el plazo de 10 días
que se le concedió para oponerse a la ejecución hipotecaria, ni en el plazo
extraordinario reconocido por la Ley 1/2013, la existencia de cláusulas
abusivas en el título ejecutivo. Es ahora, en el presente juicio declarativo,
cuando ponen de manifiesto que, en concreto, serían abusivas las siguientes:
- Cláusula segunda: Imputación de pagos.
- Cláusula tercera: intereses remuneratorios.
- Cláusula cuarta: comisión de reclamación por deuda
impagada.
- Cláusula quinta: gastos y tributos a cargo de la
prestataria.
- Cláusula sexta bis: causas de resolución anticipada.
- Cláusula primera: en lo relacionado con la contratación
de los seguros de vida y amortización. Para resolver sobre el posible efecto
preclusivo de la falta de oposición a la ejecución, resulta más claro
diferenciar entre la no oposición en el plazo ordinario de 10 días y en el
extraordinario que fue introducido de manera transitoria por la Ley 1/2013.
En primer lugar, considero que el efecto preclusivo en modo
alguno se ha producido respeto de la no oposición inicial en el procedimiento
de ejecución hipotecaria, dado que la ejecución se despachó mediante auto de 28
de enero de 2013 y en dicha fecha (anterior a la reforma introducida por la Ley
1/2013) los demandantes no hubieran podido en ningún caso invocar por vía de
oposición la nulidad de las cláusulas que fundamenten la ejecución o determinen
la cantidad exigible. Es por eso que entiendo que resultaría de aplicación lo
resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 70/2015 de 11 de febrero
respecto del derogado procedimiento hipotecario.
En segundo lugar, respecto de la no alegación de los
motivos de oposición hoy objeto de este pleito durante el plazo extraordinario
de un mes concedido por la Ley 1/2013, valoro que la conclusión ha de ser la
misma, los motivos para ello se exponen en la siguientes líneas.
La razón para alcanzar la misma idea radica en que
entiendo que el carácter riguroso del procedimiento hipotecario aducido por el
Tribunal Supremo en su reciente sentencia, no fue suprimido totalmente con la
reforma introducida la Ley 1/2013 en la LEC. Precisamente, el régimen de
oposición a la ejecución hipotecaria sufrió con posterioridad una importante
modificación por medio del Real Decreto 11/2014, de5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal. Entiendo que este aspecto ha de tenerse
especialmente en consideración, dado que la versión anterior a esta última
reforma fue la que estuvo vigente al tiempo en el que se pudo plantear la oposición
a la ejecución de manera extraordinaria.
Pues bien, si nos fijamos en concreto en el precepto
reformado (artículo 695.4 de la LEC) vemos como con anterioridad al RD 11/2014,
la LEC establecía que en el caso de que el auto estimara el motivo de oposición
relativo a la existencia de cláusulas abusivas que fundamentaran la ejecución o
determinaran la cantidad (695.4ª), contra el auto que ordenara el
sobreseimiento de la ejecución, o la inaplicación de la cláusula abusiva, cabía
recurso de apelación. Sin embargo, a la inversa, no permitía recurso frente al
auto que desestimara la oposición del ejecutado por el motivo aducido.
Ha de tenerse en cuenta que además, el apartado segundo
del mismo artículo (no reformado) dice que Fuera de estos casos, los autos que
decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de
recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de
ejecuciónen que se dicten.
Dado que contra el auto que desestimaba la oposición por
la existencia de cláusulas abusivas no cabía recurso, nos encontraríamos en el
ámbito de aplicación de este artículo. Así, sus efectos quedaban circunscritos
al proceso de ejecución. De ello se colige que no excluían un conocimiento
posterior.
El citado precepto fue objeto de reforma a raíz de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014
en el Caso Sánchez Morcillo y Abril García. Mediante el Real Decreto citado, se
incorporó la posibilidad de que en caso de que la oposición fuera desestimada
el ejecutado pudiera recurrir la oposición, de manera que su oposición se
equiparara a la del ejecutante que sí podía recurrir en caso de estimación del
motivo de oposición.
El TJUE expuso que la fase de oposición del procedimiento
hipotecario no garantizaba la igualdad de armas entre las partes, entendida
esta como el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la
obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de
formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de
manifiesta desventaja en relación con la parte contraria. Consideró, que dicho
procedimiento disminuía la efectividad de la protección del consumidor amparada
en la Directiva 93/13/CEE.
A la vista del pronunciamiento del TJUE que consideró
insuficiente y contrario a la igualdad de armas procesales la oposición a la
ejecución hipotecaria, tal cual era regulada en el momento en el que los
demandantes pudieron plantear la oposición, unida a la limitación de los
efectos de los autos al propio proceso de ejecución en aquellos casos en los no
existía una previsión legal de recurso (artículo 695.4 párrafo segundo) no cabe
entender que haya precluido la posibilidad de alegar la nulidad de las
cláusulas del préstamo hipotecario.
De los expuesto se desprende que la protección del
derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE) y de los derechos
del consumidor (D 93/13/CEE) mediante aquella forma de ejecución eran
protegidos de manera insuficiente. Es por eso que, con independencia de que no
se formulara oposición y sin entrar a valorar el posible conocimiento de
cláusulas abusivas en el título ejecutivo ni si las pretensiones ejercitadas
serían o no idénticas en caso de hacerlo, no se puede impedir abrir el presente
procedimiento para alegar la posible existencia de cláusulas abusivas en el
contrato y solicitar su declaración de nulidad.
Por todo ello, se desestima la excepción de cosa juzgada.
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