La libertad provisional con obligación de comparecencia periódica es una medida cautelar que supone la intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, de efectos más limitados que la prisión provisional. Abono en la pena del tiempo durante el cual cumplió con la obligación de comparecencia "apud acta" impuesta conforme al artículo 530 LECrim.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 LECrim denuncia la inaplicación del artículo 59 CP; y el segundo, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, vulneración del artículo 14 CE.

Entiende el recurrente que, conforme a la más reciente y ya reiterada doctrina de esta Sala, procede la compensación en la pena de prisión que le ha sido impuesta, de la restricción de su libertad sufrida a consecuencia de los siete años durante los que ha cumplido la medida cautelar de comparecencia apud acta que le fue impuesta durante la tramitación de la causa.

El artículo 58 CP ordena el abono para el cumplimiento de la pena ulteriormente impuesta, de las medidas cautelares homogéneas con la sanción a cumplir, bien se trate de la privación preventiva de libertad o de la del ejercicio de determinados derechos. Y como complemento suyo, el artículo 59, precepto que se designa como infringido por la resolución que se recurre, literalmente dice: "Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada".

Dicha norma, en concreto respecto de la obligación de presentaciones "apud acta", fue interpretada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 19 de Diciembre de 2013, en el sentido de que "... la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional, y como tal medida puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado". Y son ya varias las sentencias de esta Sala que lo han aplicado tras la inicial STS 1045/2013 de 7 de enero de 2014 que lo desarrolló (SSTS 888/2014 de 12 de noviembre; 888/2014 de 23 de diciembre ó 52/2015 de 26 de enero).

TERCERO.- La libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar que supone la intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, de efectos más limitados que la prisión provisional. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que "...la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530)" (STC 85/1989 de 10 de mayo).

El significado jurídico de esa obligación de comparecencia apud acta no puede ser analizado sin conexión con el estatuto procesal que determina su adopción. El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional (STC 169/2001 de 16 de julio). La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel "...que hubiere de estar en libertad provisional" (art. 530 LECrim).

La naturaleza de la medida cautelar no cambia en función de las circunstancias personales del encausado. La libertad provisional, por sí, es una medida de naturaleza restrictiva, con independencia de que sus efectos sean más o menos intensos atendiendo a las circunstancias personales del afectado. El art. 530 de la LECrim no predefine un módulo cronológico para el cumplimiento de la obligación de comparecer, dijo la STS 1045/2013. Esta es exigible "...en los días que le fueren señalados en el auto respectivo". Nada impide que el Juez instructor acuerde una frecuencia semanal, quincenal, mensual, trimestral o diaria, todo ello en relación a los fines que persigue.

Incluso, añadimos ahora, ningún impedimento existe para que, en el marco del artículo 530, no se fije la obligación de una comparecencia periódica, limitándose a exigir la obligación de comparecer del imputado cuando fuere llamado. Ya hemos dicho que la libertad provisional con obligación de comparecer es una medida cautelar, y como tal orientada al cumplimiento de los fines que le son propios. De ahí que si las comparecencias en días determinados no se consideran necesarias o útiles para el cumplimiento de aquellos, en particular para el que le es específico, garantizar la sujeción del imputado al proceso, carece de sentido su automática imposición. En todo caso es necesario un ejercicio de ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión.

Una vez impuesta la obligación y constatado su cumplimiento, se consolida ya una limitación provisional de libertad de la que deriva un gravamen susceptible de ser compensado, con independencia de que las circunstancias personales del imputado incrementen o debiliten el grado de aflicción derivado de su cumplimiento. Pues, como recuerdan las SSTS 1045/2013 y 888/2014, "dado que la pena es, por sí misma una reducción del status del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta" (SSTS 934/1999 de 8 de junio; 283/2003 de 24 de febrero y 391/2011 de 20 de mayo, entre otras)."

Por ello no podemos acoger los argumentos tanto de la Sala de instancia como del Fiscal, quienes han rechazado la compensación al no haberse acreditado la existencia de un especial grado de aflicción a consecuencia del cumplimiento de la medida impuesta. La aflicción se produce por efecto directo de la limitación de libertad, es decir una vez constatado el cumplimiento de la medida acordada, sin perjuicio de que se concrete la intensidad de la misma en relación a las pautas de cumplimiento marcadas y las especiales circunstancias del afectado.

En palabras de la STS 52/2015, no puede pretenderse que la aplicación del artículo 59 del CP tenga un carácter facultativo, ya que su literalidad no lo permite al afirmar categóricamente que "El Juez o Tribunal ordenará..." el abono de la medida respecto de la pena en aquello que se estime compensado. Con lo que la expresión contenida en el Acuerdo del Pleno de esta Sala acerca de que la medida de obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial "puede" ser compensada, no debe ser interpretada como una inaceptable degradación hacia lo facultativo de lo que la norma legal considera obligatorio, sino tan sólo como la expresión de que la compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de dicha medida impuesta. Otra interpretación, por contravenir los términos claros de la norma legal, resultaría inaceptable y, por supuesto, siempre subordinada al contenido del precepto interpretado.

En atención a lo expuesto el recurso ha de prosperar, por estimación del primero de los motivos planteados, y no por el segundo de ellos.

CUARTO.- La doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad ante la Ley protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial e impidiendo que no se trate de los justiciables por igual y se discrimine entre ellos. Sin embargo ello no puede suponer dotar a la jurisprudencia en el orden penal, de un carácter vinculante del que carece.

En la actual configuración de la casación penal la "doctrina legal" entendida como la jurisprudencia homogénea no contradicha, no constituye fundamento de acceso al recurso. Y son precisamente las decisiones discrepantes o innovadoras de los Tribunales que resuelven en la instancia, las que operan como motor de cambio y renovación de la misma.

En este caso no puede considerarse arbitraria la decisión de la Sala sentenciadora, que no sólo muestra su disconformidad con el acuerdo mayoritario citado, y, hasta el momento en que se dictó la misma, únicamente refrendado en dos sentencias de esta Sala (SSTS 1045/2013 de 7 de enero de 2014 y 758/2014 de 12 de noviembre), sino que además realiza su particular interpretación de aquél, suscitando cuestiones que se han ido perfilando en resoluciones posteriores de esta Sala y que suponen la consolidación de esta novedosa doctrina.