Delito de apropiación indebida. Perjuicio patrimonial. La apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero. Distinción entre el delito societario y la apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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SEGUNDO.- (...) 3. En cuanto a la existencia de perjuicio, la jurisprudencia ha afirmado últimamente que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero (STS nº 87/2015, de 11 de febrero). En cuanto a esta segunda conducta, la jurisprudencia ha estimado que no es un elemento del delito la existencia de un enriquecimiento por parte del autor, cuando se ha seguido la línea jurisprudencial según la cual en el artículo 252 existe, al lado de la apropiación clásica de cosas un supuesto de administración desleal que, además de la condición del sujeto pasivo como titular de un poder de disposición sobre el patrimonio ajeno, otorgado por la ley, el negocio jurídico o conferidas por la autoridad, solamente requiere la causación de un perjuicio a través del ejercicio abusivo de aquellas facultades. Enriquecimiento que, sin embargo, se ha considerado generalmente inherente al hecho de la apropiación de cosas, en atención al significado de la incorporación al patrimonio propio o de un tercero.

De cualquier manera, es cierto que en la sentencia impugnada se razona que no se ha practicado prueba pericial sobre la incidencia de la dación en pago de DIP ni siquiera en la situación económica de BAUER que fue el sujeto pasivo del delito. Sin embargo, ello no quiere decir que, aun en ausencia de una prueba pericial, no pueda afirmarse la existencia de un perjuicio.

El perjuicio puede considerarse como una desvalorización del patrimonio, ocasionada por cualquier causa. Es importante a estos efectos determinar el concepto de patrimonio al que se debe atender. La jurisprudencia ya había señalado en la STS de 23 de abril de 1992, que "... en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial ". En la STS nº 91/2010 se insistía en este concepto diciendo lo siguiente: " Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio, que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada ". Y más recientemente, STS nº 201/2014, de 14 de marzo, se afirmaba en relación al perjuicio patrimonial, que "... es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial ".

Por lo tanto, podrá apreciarse la existencia del perjuicio típico cuando mediante la conducta imputada se impida al titular del patrimonio afectado el ejercicio de sus facultades para la disposición ordinaria del mismo a la que tenía derecho, en orden al cumplimiento de las finalidades decididas por aquel titular.

(...)

TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 252 y 293 del Código Penal en contradicción con los hechos declarados probados. En el desarrollo del motivo se refiere a la distinción entre el delito societario y la apropiación indebida, señalando que debería aplicarse el delito societario por ser menos gravoso para el reo. Recoge el contenido de algunas resoluciones de esta Sala sobre la cuestión. Señala que en el caso, actuó como administrador de hecho, de conformidad con el poder otorgado el 13 de octubre de 1998 y aunque debió contar con la consulta a los demás socios y notificarlo al administrador actuó dentro de sus atribuciones. Así, mediante la dación en pago procedió a cancelar una deuda cierta, líquida y vencida de la sociedad BAUER CUATRO con su esposa, sin haber causado perjuicio alguno. Insiste en la cancelación de otras deudas a través de la venta de los inmuebles de la sociedad DIP a Solvia y en el destino de los 114.000 euros que recibió como devolución del IVA.

1. Aunque el recurrente se refiere al artículo 293 del Código Penal, cuyo contenido reproduce, lo cierto es que no ha sido aplicado en la sentencia, por lo que su alegación carece de contenido y fundamento alguno. En cuanto al artículo 252 del Código Penal, respecto del ámbito de actuación del recurrente y de la existencia de perjuicio, se reitera el contenido del anterior fundamento jurídico.

2. (...) La jurisprudencia ha señalado que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal requiere "... la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005) ", (STS nº 537/2014, de 24 de junio). En orden a la distinción con el delito societario del artículo 295 del Código Penal, se han señalado distintos aspectos en la evolución de la jurisprudencia sobre el particular. Así, entre otras tesis, se ha dicho que el administrador societario que dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones en nombre de ésta causándole un perjuicio, actúa dentro de las facultades propias del administrador, aun cuando lo haga deslealmente en el sentido de que no lo hace guiado por la finalidad de obtener beneficio para la entidad que administra, mientras que quien se apodera de bienes muebles que ha recibido por alguno de los títulos previstos en al artículo 252, haciéndolos suyos o incorporándolos a su patrimonio o al de un tercero, no solo no actuará en beneficio de su principal, sino que nunca lo hará dentro de las facultades propias del administrador, que en ningún caso le autorizaría a ello. Desde otra perspectiva, se ha valorado la naturaleza estática del patrimonio afectado en el caso de la apropiación indebida por contraste con el dinamismo inherente a la administración del patrimonio societario, en cumplimiento de los fines de la entidad, en el delito del artículo 295. O se ha tenido en cuenta que en el delito societario el administrador actúa facultades jurídicamente reconocidas, cosa no apreciable en la apropiación indebida. O bien que la disposición de los bienes tiene en esta última un carácter definitivo, mientras que no ocurre así en el delito societario.

En general, se ha admitido (STS 517/2013, de 17 de junio) que la apropiación indebida comprende los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para el titular, mientras que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero.

3. En el caso, el recurrente actuó, al menos aparentemente, como apoderado de BAUER CUATRO, pero, en todo caso, lo hizo fuera o más allá de las facultades que le correspondían según el poder y la ley aplicable. Se aprovechó, pues, de su posición y de la apariencia que esta generaba, para ejecutar la acción apropiatoria. En segundo lugar, las facultades de administración que le correspondían son las que justificaban su poder de disposición sobre los bienes de la sociedad, como tal administrador, aunque las excediera en el caso. En tercer lugar, la conducta realizada constituye un indudable acto de apropiación, en tanto que extrae definitivamente las referidas participaciones del ámbito de decisión de la sociedad y las entrega en dación en pago a un tercero, en el caso, la coacusada, su esposa Maite. Aun cuando se exigiera como elemento del delito el animus rem sibi habendi, en lo que la jurisprudencia no es unánime, lo cierto es que tal ánimo está presente en la conducta de quien, sin serlo, actúa como dueño de una cosa, incluso cuando lo hace para, como dueño, transmitirla a un tercero, pues, como señalaba esta Sala en un caso de distracción de dinero, "... el propósito de tener el dinero para sí sería de apreciar aunque el autor solo persiguiera una tenencia transitoria, como ocurre en todos los casos como el presente, en los que no se comprueba un enriquecimiento personal definidito del autor, sino solo una disposición antijurídica del dinero administrado ", (STS nº 1248/2000, de 12 de julio). Y en cuarto lugar, como hemos ya señalado, la conducta causó un perjuicio patrimonial a un tercero, en cuanto que, ilícitamente, privó a la sociedad BAUER CUATRO de la efectividad de su poder de disposición sobre las participaciones sociales en la otra sociedad, DIP, S.L., perdiendo al mismo tiempo la posibilidad de disponer del patrimonio de esta sociedad, que, a través de los correspondientes órganos de decisión, le correspondían como único titular de las participaciones sociales.