Permuta de cosa futura. Resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega de la obra terminada. Claúsula penal por retraso. Es incompatible reclamar la resolución del contrato y, simultáneamente, la cláusula penal relativa al retraso. No se pide cumplimiento que incluye una cláusula penal, no se pide una indemnización por daños, sino que se reclama su ineficacia retroactiva y, además, la aplicación de una cláusula penal. Ello no cabe puesto que se trata de una cláusula que ya es la de un contrato ineficaz, es decir, fuera de la existencia en el mundo jurídico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- 1.- (...) La recurrente alega, literalmente, que "es más, como se ha visto la sentencia objeto de recurso, condena a mi mandante a pagar a los demandado la suma de 105.600 euros en concepto de penalización por retraso en la entrega de los cuatro primeros chalets. El citado pronunciamiento, una vez optado por la resolución, entendemos que es insostenible, dado que se está indemnizando doblemente a los demandantes. Todo ello, por cuanto si como consecuencia de la resolución y por imperativo del artículo 1295 del Código Civil, concordante en este particular con lo ordenado en el artículo 1303 y en el artículo 1123, las partes deben reintegrarse las cosas que fueron objeto de contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, por lo que quedan fuera otras prestaciones, ya que es incompatible con el hecho de volver a las cosas al estado preexistente que además del reintegro de las fincas reciban en concepto de daños y perjuicios por morosidad -la misma que ha servido para instar la resolución- cantidad alguna."

La sentencia, efectivamente yerra en este extremo y debe ser estimado este apartado del motivo del recurso. La resolución provoca la ineficacia del contrato ex tunc y así se ordena en los demás apartados del fallo recurrido. Pero lo que no cabe es que se resuelva, es decir, se declare ineficaz un contrato y al mismo tiempo se pretenda mantener -no ya una petición de daños y perjuicios- la cláusula de este mismo contrato que impone una penalización -cláusula penal- por retraso. No se pide cumplimiento que incluye una cláusula penal, no se pide una indemnización por daños, sino que se reclama su ineficacia retroactiva y, además, la aplicación de una cláusula penal. Cláusula que ya es la de un contrato ineficaz, es decir, fuera de la existencia en el mundo jurídico.

Por tanto, esta condena del apartado 4 del fallo de las sentencias de instancia queda eliminado al apreciar esta parte del motivo de casación y asumir la Sala la instancia.