Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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PRIMERO.-Antecedentes del caso
1.- La demandante, "Bond Inversiones, SIMCAV, S.A." (en lo sucesivo,
Bond), es una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV) que
tiene por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute, administración
en general de valores mobiliarios y otros activos financieros. El 18 de abril
de 1995 contrató con "Gesbeta, Sociedad Gestora de Instituciones de
Inversión Colectiva, S.A." (actualmente, BNP Paribas Asset Manegement
SGIIC", en lo sucesivo, BNP Paribas) la gestión discrecional de sus
inversiones.
BNP Paribas invirtió 250.000 euros, que suponían el 4,49%
del total valor de la cartera de Bond, en un subfondo denominado "Landmark
Investment Fund lreland". Este subfondo resultó afectado por el fraude del
financiero Teodulfo, por lo que perdió todo su valor.
En su demanda, Bond reclama a BNP Paribas que le
indemnice la pérdida que le ha supuesto dicha inversión, por haber realizado
una inversión en un subfondo que, en palabras de la demandante, « ha
resultado ser la mayor estafa piramidal de la historia económica y financiera
».
En su demanda, Bond alegaba que puede aceptar el riesgo
del mercado, pero no el riesgo de estafa, porque supone la frustración del fin
esencial del contrato de gestión discrecional de carteras. Argumentaba la
demandante que BNP Paribás debió haber conocido o cuanto menos sospechado de la
existencia de la estafa piramidal perpetrada por el Sr. Teodulfo. Según la
demandante, solo el fallo de los « sistemas de supervisión y control de
riesgos; los equipos de elevada cualificación técnica y amplia experiencia
profesional; y el potente control de riesgos » que la demandada decía tener
puede explicar la selección de un fondo de inversión « gestionado
exclusivamente por un estafador que campaba a sus anchas sin ningún tipo de
supervisión ni de control y que decía invertir en compañías del índice
"Standard & Poors 100" y en bonos del gobierno norteamericano
cuando, en realidad y según consta en su propia declaración ante los
Tribunales, jamás invirtió el más mínimo euro en ningún activo », pese a
haber cobrado una importante comisión por la gestión de la cartera de Bond.
Decía Bond en su demanda que existía en el mercado de
"hedge funds" (fondos de gestión libre) « un cabal conocimiento de
la dudosa gestión financiera desempeñada por Teodulfo en los diferentes fondos
que gestionaba », a cuyo efecto aportaba algunos artículos periodísticos
que mostraban « como ya en el mes de mayo de 2001 existía toda una corriente
de opinión formada por "traders", inversores profesionales,
consultores, analistas cuantitativos, ejecutivos de "fund-of-funds",
muchos de ellos familiarizados con la estrategia de inversión denominada
"split-strike conversion" utilizada por Teodulfo, que dudaban muy
seriamente de la consistencia de sus rentabilidades». Pese a ello, BNP
Paribas pasó por alto toda esta importante información, recomendando a su red
de oficinas la compra del fondo "Landmark lnvestment Fund lreland"
sin reparar en la idoneidad y honestidad del único gestor del fondo, lo que
chocaría, según la demandante, con la praxis del resto de los principales bancos
de inversión norteamericanos, que rechazaron de plano la posibilidad de
colaborar con Teodulfo, desconfiando que los métodos empleados pudieran ofrecer
semejante rentabilidad sin ningún tipo de volatilidad y desconfiando de su
falta de transparencia y consideraron directamente que la estrategia inversora
de "Bernard L. Madoff lnvestment Securities" era un fraude. Aportaba
también un artículo de prensa de quien calificaba como una "joven e
inexperta periodista de 31 años" y de la denuncia interpuesta en noviembre
de 2005 por quien calificaba como "experto en hedge funds Harry
Markopoulos" ante la autoridad supervisora norteamericana, la "U.S.
Securities and Exchange Commission (SEC)", acusando directamente de fraude
piramidal a "Bernard L. Madoff lnvestment Securities".
Fundaba la acción de indemnización de daños y perjuicios
en que en el cumplimiento de la obligación principal que asume el gestor de la
cartera de valores, este ha de actuar de un modo diligente, de acuerdo con los
parámetros establecidos al efecto, que son la profesionalidad, la onerosidad y
la funcionalidad. Ello determina que tenga que operar como un intermediario
financiero medio, con la preparación económica y jurídica suficiente para
garantizar técnicamente un resultado positivo mínimo que es el mantenimiento
del valor real de la cartera, y que haya de tutelar y vigilar continuamente la
cartera de valores, de tal manera que diversifique los riesgos, evite al máximo
los daños y obtenga la máxima rentabilidad posible.
Estas obligaciones contractuales habrían sido incumplidas
por BNP Paribas pues la remuneración de dichos servicios no ha sido acorde con
el trabajo realizado por la compañía demandada. Según alegaba Bond, « salta
a la vista su falta de diligencia profesional al invertir el dinero de mi
cliente en un fondo gestionado por un estafador y que no era más que una
estructura piramidal vacía de todo patrimonio », lo que supondría el
incumplimiento de las obligaciones inherentes al cobro de las comisiones por
BNP Paribas.
2.- Mientras que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la
demanda porque consideró que BNP Paribas había sido negligente en el
cumplimiento del contrato de gestión discrecional de carteras por invertir los
250.000 euros de la SIMCAV demandante en el fondo que resultó afectado por la
estafa del Sr. Teodulfo, la Audiencia Provincial, ante la que BNP Paribas
interpuso recurso de apelación, rechazó el criterio del Juzgado de Primera
Instancia, consideró que BNP Paribas había observado diligencia suficiente
habida cuenta del prestigio y solidez del depositario y administrador del fondo
HSBC, el gestor M&B Capital Advisers, S.V. y la auditora PriceWaterhouse,
habida cuenta de que el broquer-dealer Madoff Securities se encontraba
debidamente registrado en la SEC.
(...)
QUINTO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la
infracción legal denunciada
1.- La invocación que hace la recurrente de la sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo núm. 240/2013, de 17 de abril, es incorrecta por cuanto que
las razones que fundamentaron aquella sentencia no son aplicables a las
circunstancias que concurren en el caso objeto del recurso. En aquella sentencia
se consideró irrelevante que la pérdida de la inversión se hubiera debido a la
conducta criminal de un tercero, distinto de la empresa de inversión demandada
porque esta realizó una inversión no ajustada al perfil conservador del cliente
y le hizo correr un riesgo que el cliente, contractualmente, había excluido.
En el caso objeto del presente recurso, la demandante es
una SIMCAV y ha reconocido que había autorizado que se invirtieran en
"hedge funds" hasta el 10% de su capital, por lo que el riesgo que
suponía una inversión de esta naturaleza entraba dentro de los autorizados por
la demandante.
2.- Sentado lo anterior, la demandada pone de manifiesto, y este tribunal no
puede obviarlo, que la cuestión en la que se centra el recurso de la demandante
no fue planteada en la demanda, por lo que, dada la trascendencia fundamental,
y no meramente accesoria o complementaria de las cuestiones planteadas en la
demanda, que se le atribuye en el recurso, constituye en realidad una cuestión
nueva en tanto que no fue planteada adecuadamente en la demanda y fue
introducida en el litigio con posterioridad.
3.- Por otra parte, por más que no puedan compartirse algunas de las
aseveraciones de la sentencia recurrida, la misma toma en consideración
determinados parámetros a la hora de enjuiciar la diligencia de BNP Paribas,
que se consideran adecuados para enjuiciar el cumplimiento de los estándares de
diligencia exigibles a una gestora discrecional de carteras de inversión.
La demanda se circunscribe a una inversión fallida que
suponía menos del 5% de la SIMCAV en el momento en que fue efectuada. Pero la
Audiencia Provincial toma en consideración, a efectos de enjuiciar la
eficiencia con la que BNP Paribas gestionó la cartera de la SIMCAV, que en el
periodo durante el que se desarrolló la relación contractual (1989 a 2009) el
rendimiento total de la cartera gestionada fue de un 136,06%, y el rendimiento
anual medio obtenido fue de un 6,86%. Por tal razón, el quebranto patrimonial
que para la SIMCAV demandante supuso esa inversión fallida no llegó siquiera al
importe del rendimiento anual medio obtenido por la gestora demandada.
También menciona la Audiencia Provincial que varios meses
antes del descubrimiento del fraude que supuso la pérdida de la inversión en
ese "hedge fund", la SIMCAV demandante decidió cambiar de gestora de
su cartera, dejando a BNP Paribas y encomendando la gestión de su cartera a
Sabadell-Urquijo, quien en septiembre de 2008 (o sea, unos tres meses antes del
descrubrimiento del fraude) contactó con el gestor del "hedge fund",
sin que procediera a dar la orden de venta respecto de dicho "hedge
fund".
4.- Por otra parte, no puede obviarse tampoco que, en su demanda, la SIMCAV
demandante configuraba la obligación de la gestora discrecional de su cartera
de inversiones como una obligación de resultados, y no solo respecto del
balance total de las inversiones (cuyos rendimientos, como se recoge en la
sentencia de la Audiencia Provincial, superaron ampliamente las pérdidas que
supuso esa inversión fallida), sino de todas y cada una de las inversiones en
particular, de modo que el simple hecho de que el "hedge fund"
relacionado con la empresa del Sr. Teodulfo fuera una estafa piramidal
supondría que no se habían analizado correctamente las características y
riesgos de tal inversión y obligarían a la gestora a indemnizar a su cliente.
Como se ha expuesto anteriormente, la diligencia de la
gestora discrecional de carteras de inversión ha de ponerse en relación con el
global de las inversiones realizadas por cuenta de su cliente, no siendo
correcto considerar aisladamente una inversión concreta que no llegaba siquiera
a la vigésima parte de la inversión total y cuya pérdida queda compensada de
sobra con las ganancias obtenidas. La diligencia de la gestora no puede medirse
por el resultado de la inversión sino por la observancia de los parámetros
profesionales exigibles, que no se vulneran porque se hayan obviado aislados
artículos de prensa publicados tiempo atrás o por una denuncia al organismo de
supervisión de Estados Unidos que este no atendió, ni porque BNP Paribas
desconociera el secreto empresarial que decía tener el Sr. Teodulfo para
gestionar las inversiones con altos rendimientos, puesto que el carácter
reservado es propio de todo secreto empresarial, por más que finalmente este no
fuera sino un fraude criminal.
5.- Tampoco puede estimarse el segundo submotivo del recurso. Como se ha
dicho, las obligaciones de BNP Paribas, derivadas del contrato de gestión
discrecional de cartera de inversiones concertado con la SIMCAV demandante, no
tenían la naturaleza de una obligación de resultado, de modo que hubieran de
responder ante la demandante del fracaso de la inversión salvo caso fortuito o
fuerza mayor.
Era una obligación de medios en la que la Audiencia
Provincial no ha apreciado ningún incumplimiento contractual relevante y por
ello ha desestimado la pretensión indemnizatoria de la demandante, no porque
haya aplicado la institución del caso fortuito o la fuerza mayor.
Asimismo, como se ha expresado anteriormente, la doctrina
contenida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 240/2013, de
17 de abril, no es aplicable a este recurso por cuanto que las circunstancias
relevantes en uno y otro caso (inversión de riesgo que se contrata para un
cliente conservador en contra de las preferencias que ha expresado en el
contrato, en aquella sentencia, SIMCAV que tiene autorizado la inversión de
parte de su capital en un "hedge fund", en este) son completamente
diferentes
Por tal razón el motivo ha de ser también desestimado
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