Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (13ª) de 25 de junio de 2015 (Dª. María del Pilar Ledesma
Ibáñez).
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SEGUNDO.- Planteada la cuestión litigiosa en el modo
expuesto en el ordinal anterior, analizaremos en primer lugar las cuestiones
que se suscitan en relación con los intereses moratorios previstos en el título
que sirve de base a la ejecución hipotecaria.
Resulta de aplicación al supuesto de autos la doctrina
sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14
de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, en particular esta última específicamente
referida al procedimiento de ejecución hipotecaria español, que ha dado lugar a
la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
social.
Así, la primera de las indicadas sentencias del TJUE
establece una doctrina de la que, en síntesis, cabe derivar que el juez
nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el
eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas en los
contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos
de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio, siempre y
cuando, como ha sucedido en el supuesto de autos, se respete el principio de
contradicción con respecto a las partes personadas.
La controversia suscitada en esta alzada nos obliga a
analizar los parámetros con los que debe decidirse el eventual carácter abusivo
del interés moratorio fijado en el título que sirve de base a la ejecución.
A este respecto no puede desconocerse que, en contratos
de consumo, como norma general el interés moratorio pactado deberá ser
calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga
" la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al
consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones " (artículo 85.6 LGDCU).
A tal efecto suscribimos los argumentos contenidos, por
ejemplo, en el Auto de la AP de Baleares de 6 de marzo de 2015, con cita de
otras anteriores, sustancialmente coincidentes también con los recogidos en el
Auto de esta misma Sección de 13 de enero de 2015.
Como se expone en esta última resolución "la
calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse
limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento
de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos
proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato
(principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su
duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia
más habitual en los contratos de interés variable, el Euribor, se forma en
atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo),
sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función:
resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio
que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el
cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento
del prestatario" En efecto, no hay un criterio normativo directo que establezca
la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en
operaciones de préstamo, crédito o similares, es decir, que permita establecer
mediante un automatismo si una cláusula de intereses moratorios es abusiva, de
modo que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la
indemnización es proporcionada en una situación determinada.
Por ello debemos atender, siquiera de modo orientativo, a
la regulación de la mora en otros ámbitos entre los que cabe destacar: a) los
intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos,
que suelen añadir un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal;
b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC (dos puntos por
encima del interés legal o del convencional); c) el interés moratorio de las
entidades aseguradoras (art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM) se establece en el tipo
legal incrementado en su mitad y el 20% a partir de los dos años; d) el interés
moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) que será el interés de
operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos.
Obviamente debemos tomar principalmente en consideración
la citada Ley 1/2013, la cual, incorpora unas previsiones que, como se indica
expresamente en su Exposición de Motivos, se establecen a efectos de impedir la
presencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores con
garantía hipotecaria y " se adoptan como consecuencia de la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el
asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado
de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva
93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ".
Es cierto que esta norma recoge la previsión de que
" los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de
vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma
vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y
sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses
de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto
previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento civil " (art.
114.3 de la Ley hipotecaria en su redacción dada por dicha norma).
Ahora bien, esta previsión, aplicable al supuesto de
autos en virtud de lo dispuesto en el régimen transitorio establecido en la
propia Ley 1/2013, a nuestro juicio, únicamente establece un límite máximo para
el tipo de interés moratorio en el tipo de contratos referido y, con ello,
viene a establecer un parámetro legal, pero no el único, para poder enjuiciar
el eventual carácter abusivo de los intereses moratorios en tales casos.
Pero ese parámetro ni obliga a que en todos los contratos
de esas características se fije siempre un interés moratorio equivalente a tres
veces el interés legal, esto es, no se establece tal tipo como un interés legal
de aplicación supletoria para los préstamos hipotecarios para la adquisición de
la vivienda habitual, ni impide que se fijen intereses moratorios inferiores a
ese tipo, al no constituir un límite mínimo.
Sentado lo anterior, conviene además apuntar que la
indicada STJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a las cuestiones
prejudiciales planteadas por la Sección 14 ª de esta misma Audiencia
Provincial, llegaba aún más lejos y, con respecto a la posibilidad de que el
juez nacional pueda, no solo declarar de oficio la nulidad de la cláusula de
los intereses de demora por entenderla abusiva, sino también si le cabe la
posibilidad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de dicha
cláusula abusiva, la repetida resolución del TJUE considera que el art. 6.1 de
la Directiva 93/13 obliga al juez nacional a dejar sin efecto las
estipulaciones que entienda abusivas, manteniendo la obligatoriedad del resto
del contrato, pero no le autoriza a modificar el contenido de los contratos, ni
a integrarlos.
En suma, entendemos que, a criterio del TJUE, el juez
nacional deberá evitar la aplicación de cláusulas abusivas de los contratos
suscritos con consumidores, declarando su inaplicabilidad, incluso de oficio,
pero no podrá integrar dichos contratos, ni modificar el contenido de su
clausulado.
Y consideramos también que no cabe la "automoderación"
por parte de la prestamista pues, de autorizarse tal forma de proceder, al
menos en los casos en que el contrato pueda continuar sin la cláusula que se
considera abusiva, se perdería la eficacia disuasoria que pretenden conseguir
las directivas comunitarias, como así también lo viene manteniendo el TSJUE.
En este mismo sentido se ha pronunciado con respecto a
los préstamos personales la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de
2015 que, en su FJ 6º, dedicado a exponer las consecuencias de la nulidad de la
cláusula que fija un interés de demora abusivo, señala que: " 1.- El TJUE
ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva
1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación
la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos
vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el
contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra
modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la
medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia
del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de
14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de
mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado
57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C
487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.
El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del
artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE, en relación con su
vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación
de prever medios adecuados y eficaces « para que cese el uso de cláusulas
abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores », al
considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el
contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha
facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo
previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales
cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a
eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida
en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas
al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el
contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario,
garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el
TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010,
declaró que « el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado
miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que
atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula
abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de
la cláusula abusiva ».
2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo
supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez
declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del
consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para
que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez
se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara
expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así
resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto
C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes
y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C
487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.
3.- El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de
la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que
establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue
planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En
la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos
acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank,
párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11,
caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art.
6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que
permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula
penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el
importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir
plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34
añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución
hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora
no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única
justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación
supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del
contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los
cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán
necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora
previstos por dichas cláusulas.
4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del
TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en
contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación
de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin
que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a
falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato
mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del
Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia
del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las
cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la
minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o
empresario." Estimamos que estas consideraciones acerca de las
consecuencias de la apreciación de la nulidad de los intereses moratorios son
extrapolables a préstamos o créditos de otra naturaleza como el que nos ocupa.
TERCERO.- Así las cosas, no podemos compartir el
pronunciamiento acordado a este respecto por la juzgadora de instancia pues,
aunque razona que el tipo fijado en el escritura de préstamo hipotecario es
excesivo, valida sin embargo la actuación de la ejecutante que no ha llegado a
aplicar ese tipo de interés, sino otros muy inferiores, en su reclamación.
Consideramos que un interés moratorio, como el que se
establece en el contrato de autos (Euribor más quince puntos) debe considerarse
abusivo por superar cualquiera de las referencias legales de regulación de la
mora, entre ellas el parámetro aludido.
De este modo, una vez considerado abusiva la cláusula de intereses
moratorios estipulada en el contrato, lo que no cabe es que se integre el
contrato mediante la fijación de un interés diferente pues, insistimos, no cabe
entender que la nueva redacción del art. 114 de la Ley Hipotecaria imponga un
interés legal de aplicación supletoria, ni que quepa ningún otro régimen de
supletoriedad o integración contractual, ya se pretenda su aplicación por el
tribunal, ya la haya aplicado la prestataria al liquidar la deuda.
Por ello el recurso debe ser estimado en este punto
debiendo apreciarse el carácter abusivo de la cláusula reguladora del interés
moratorio contenida en el título que sirve de base a la ejecución, lo que
conduce a su supresión, sin que pueda ser objeto de autolimitación o de
integración ni siquiera mediante la aplicación de normas supletorias, lo que
determinará la minoración de la cantidad a pagar en la forma que se indicará en
la parte dispositiva de esta resolución.
CUARTO.- Sin embargo, en relación con las restantes
alegaciones de la recurrente, deben confirmarse los argumentos expuestos en la
resolución recurrida, que expresamente suscribimos y a los que nos remitimos.
Así, en cuanto a mal llamada cláusula de capitalización
de los intereses de demora, no podemos apreciar su nulidad puesto que la disposición
denunciada por la recurrente se limita a establecer el orden de imputación de
pagos sin que, como exige el art. 695.1.4 en su redacción actual, constituya
fundamento de la alegación o haya determinado la cantidad exigible, más allá de
las consecuencias derivadas de la consideración de nula por abusiva de la
estipulación reguladora del interés moratorio en los términos expresados en los
ordinales anteriores.
Por lo que se refiere a la interesada retroacción del
procedimiento al momento anterior a la subasta, además de que dicha alegación
no es propia del ámbito del presente incidente- en el que, insistimos, solo
puede alegarse el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales-, lo
cierto es que la subasta tuvo lugar el día 29 de junio de 2012, es decir, antes
de la entada en vigor de la Ley 1/2013, cuyas normas de derecho transitorio
únicamente permitían aplicar sus disposiciones, salvo previsión expresa que no
es el caso, a las actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.
Todo ello conduce a estimar en parte el recurso
interpuesto, debiendo revocarse la resolución recurrida (y su auto aclaratorio)
y, en su lugar, se debe estimar parcialmente el incidente extraordinario de
oposición promovido por la representación procesal de Dª Beatriz contra la
ejecución hipotecaria seguida en su contra a instancia de CAISSE REGIONALE DE
CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANÉE.
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