Oposición a ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual. Pacto de liquidez. Cláusula de intereses moratorios. Cláusula de vencimiento anticipado. Se estiman válidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (25ª) de 26 de junio de 2015 (D. Carlos López-Muñiz Criado).

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SEGUNDO. - Con relación a la validez del pacto de liquidación ya se ha pronunciado esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 20 de noviembre de 2014 dictado en procedimiento de apelación 358/2014, donde decíamos: " La validez del pacto de liquidez de la deuda fue declarada por la STS de 16 de diciembre de 2009, al establecer "El denominado "pacto de liquidez " - o "de liquidación "- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002, 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005; arts. 520.1, 550.1, 4 º, 572.2 y 573.1, 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba". /// La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, al concretar la posible valoración del carácter abusivo de la cláusula que permite al prestamista cuantificar el importe de la deuda impagada, remite a determinar si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su Derecho de defensa. /// Circunstancias no concurrentes pues las normas procesales relativas al proceso de ejecución prevén de forma expresa el pacto de liquidez que permite cuantificar de forma unilateral al ejecutante la cantidad adeudada conforme a la previsión contenida en el título, art. 572.2 LEC, liquidación necesaria al no ser posible su determinación con el simple contenido expresado en el título, art. 572.1 LEC, previsión legal que impone la notificación previa de la liquidación para el despacho de ejecución, habiéndose acompañado a la demanda acta notarial de determinación del saldo deudor, expresando que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado y que coincide con la cuenta abierta a los deudores (art. 573,1 2 LEC), sin perjuicio de la posible ulterior oposición por pluspetición caso de considerar incorrecto el cálculo realizado, con posible designación de perito que valore el exceso de cuantificación, arts. 558 y 559 LEC, previsiones legales que garantizan el derecho de defensa del ejecutado frente a la liquidación unilateral de la deuda pactada en el título." Todos los argumentos transcritos son trasladables al caso estudiado, donde la liquidación se realizó con las necesarias garantías, tal como consta en la escritura pública notarial de 22 de junio de 2009.

Por lo demás, el contrato describe con claridad cómo debe realizarse la liquidación de cada una de las cuotas en función del interés, y la deuda final resultante aplicando el interés de mora, lo que permite al deudor hacer la necesaria comprobación para determinar si ha existido algún error de cálculo y, en su caso, hacerlo valer proponiendo su propia evaluación.

TERCERO. - Con relación a los intereses moratorios, la necesidad de proteger a los consumidores ha llevado al Legislador a establecer una serie de presupuestos de admisibilidad en el procedimiento hipotecario basados en limitaciones respecto al contenido o condicionado del negocio jurídico (así en el artículo 114 LH), que implican atribuir al Juez el control de legalidad sustantiva, y no admitir con ello la ejecución de títulos donde no se hayan respetado esas limitaciones en el contrato, lo cual también se aprecia respecto al vencimiento anticipado en el artículo 693 LEC. El control de legalidad no es equivalente al control de abusividad de las cláusulas, sin perjuicio de que en ocasiones pueda haber coincidencia o que la finalidad del Legislador haya sido prioritariamente objetivar la limitación para casos donde sea susceptible de producirse el abuso, de modo que nada impide al Juez llevar a cabo el referido control de abusividad cuando el título ejecutado hubiese superado el control de legalidad.

A esos efectos se ha de tener en cuenta que el contrato determinante de la constitución de hipoteca es anterior a la entrada en vigor de la reforma del artículo 114 LH ocurrida mediante Ley 1/2013 de 14 de mayo, que en su disposición transitoria segunda establece en el segundo párrafo " Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos." Se observa también que en el tercer párrafo, donde se dispone: " En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior ", se prevé el recálculo de la cantidad objeto de reclamación cuando supere los límites legales, posibilidad que ha de entenderse extensiva, y así se muestra el espíritu de la norma haciendo una interpretación sistemática del precepto en su conjunto, a todos los casos donde, concertado el préstamo hipotecario con anterioridad a la entrada en vigor de la limitación legal del artículo 114 LH, la ejecución se promueve después, de modo que el control de legalidad vendrá determinado por comprobar que el ejecutante ha actuado de acuerdo con la limitación legal. En resumen, a efectos de llevar a cabo el control de legalidad sustantiva en el momento de despachar ejecución se ha de tener en cuenta que la norma contenida en el artículo 114 LH tiene por finalidad establecer la limitación en los contratos en el momento de concertarse, de modo que su eficacia no puede ser, por definición, retroactiva. Mientras, por el contrario, la disposición transitoria segunda regula la medida en la que esa limitación puede ser trasladada a la ejecución de contratos que nacieron con un amparo legal distinto, empleando para ello un mecanismo corrector de la reclamación, no del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, compartimos y hacemos nuestros los argumentos del Sr. Magistrado de primera instancia en lo relativo a que la cláusula sobre interés moratorio, que lo fija en seis puntos sobre el interés remuneratorio que en cada momento deba aplicarse, sin que pueda exceder del 18.50% ni ser inferior al 9.50%, cumplió los criterios de legalidad del artículo 114 LH al no reclamarse, en base al cálculo llevado a cabo por la ejecutante de acuerdo con lo fijado en el contrato, un interés por mora inferior al límite previsto en la norma. De ese modo, no encontramos razones para justificar que pueda reputarse abusiva y con ello declarar nula una cláusula que en el momento de su aplicación se mantuvo dentro de los márgenes marcados por el Legislador para autorizar la ejecución del título.

CUARTO. - Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cualquiera de las cuotas, se regula en la estipulación sexta bis a) del contrato controvertido diciendo: " Si la parte deudora no hiciera efectivas las cuotas correspondientes de amortización o pago de intereses en los términos pactados ". Sobre este tipo de estipulaciones debemos nuevamente trasladar al caso los razonamientos empleados en el Auto de 18 de noviembre de 2014 dictado en procedimiento de apelación número 87/2014 por esta Sección 25ª, donde decíamos: " La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha introducido en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un requisito de procedibilidad -esto es, un mero presupuesto procesal- para acudir al proceso de ejecución en reclamación de la parte vencida del capital del crédito o de los intereses o en reclamación de la totalidad de lo adeudado con base en la pertinente cláusula de vencimiento anticipado -supuestos en los que la ejecución ha de sustanciarse, en todo caso, conforme a las particularidades de la ejecución hipotecaria, recogidas en el Capitulo V, Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Requisito de procedibilidad que, en definitiva, no es otro que el vencimiento de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago -o el impago de un importe que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses- y que tal convenio constase en el propio título ejecutivo.

Efectivamente, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de carácter procesal, no de carácter sustantivo, que regula los presupuestos de reclamación judicial, por vía ejecutiva, de deudas a plazo en los supuestos de impago parcial o de vencimiento anticipado. No se trata, por tanto, de una norma sustantiva que reglamente el contenido de la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Ahora bien, tal requisito de procedibilidad resulta de aplicación, conforme a lo establecido por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado el tenor de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, a los procedimientos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que se produjo, conforme a su Disposición Final Cuarta, el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 15 de mayo de 2013; por lo que, en el supuesto enjuiciado, al haberse presentado la demanda ejecutiva en fecha 28 de febrero de 2012, es evidente que no resulta de aplicación.

Sentado lo anterior, ha de recordarse, en primer término, que, de conformidad con lo establecido por el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán cláusulas abusivas, -en consonancia con lo establecido por el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores-, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y, en segundo término, que, conforme a lo establecido por el artículo 85.4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se consideran abusivas las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, si bien ello no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento.

En relación con estas cláusulas de vencimiento anticipado, el apartado 73 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 -asunto Aziz, C-415/11 - especifica que para efectuar el oportuno juicio de abusividad ha de comprobarse: a) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate.

b) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

c) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

d) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo." Los criterios antes citados son trasladables al caso ahora estudiado en cuanto el pago de cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses remuneratorios es la obligación principal asumida por los prestatarios, mientras la facultad reconocida a la Entidad prestamista no resulta excepcional, sino habitual, regular y acorde con el derecho básico de todo acreedor de resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones de la otra parte y, finalmente, " el ordenamiento jurídico interno prevé - artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda ejecutiva- medios adecuados para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del crédito o del préstamo, al permitir la enervación de la acción ejecutiva. ", en palabras de la resolución antes citada. En consecuencia, no hay fundamento legal para declarar abusiva la cláusula cuestionada, lo cual, como también decíamos en el referido Auto " resulta concorde con lo establecido por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008, en la que, respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado, se afirma que "...como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil EDL 1889/1), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo...".

Esto es así con independencia de proceder la apreciación de abuso cuando al amparo de la interpretación unilateral de la cláusula por la prestamista, ésta haya hecho un ejercicio arbitrario del derecho dando por vencido anticipadamente el plazo ante incumplimientos irrelevantes de manera desproporcionada y no equitativa para el prestatario, como puede entenderse en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008, "...no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario..." cuando, según consta en los documentos 47 a 53, aquélla no dio por vencido anticipadamente el plazo hasta que se produjeron impagos parciales y totales de cuotas que en total sumaban el equivalente a más de tres cuotas insatisfechas.

QUINTO. - La parte recurrente combate la resolución de primera instancia que decidió excluir del objeto de la contienda la valoración sobre cláusulas sin trascendencia en la ejecución porque, a su juicio, el Sr.

Magistrado de primera instancia no explica las razones por las que concluye en esa falta de trascendencia.

El argumento del Auto apelado es que el contenido de las cláusulas en cuestión no fue determinante en la demanda y posterior despacho. El sentido de la frase es obvio: la cantidad de dinero por la que se ha despachado ejecución no se calculó aplicando las cláusulas reputadas abusivas. Es algo tan claro que no merece mayor explicación, y así en realidad debe entenderlo la parte recurrente porque en la fundamentación del recurso no ofrece ningún argumento dirigido a ilustrar a la Sala sobre la conexión que pueda existir entre las cláusulas de referencia y la cantidad reclamada.

SEXTO.- Finalmente, con relación al empleo del Euribor como índice de referencia para calcular las variaciones periódicas del interés remuneratorio, sobre esta cuestión, y el posible carácter abusivo, también se ha pronunciado esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 18 de noviembre de 2014 diciendo: "... es, precisamente, uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definidos en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012; y, con anterioridad, en la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y en las Circulares del Banco de España 8/1990 y 7/1999 ". En este sentido el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid es unánime, como lo muestra el Auto de la Sección 14ª recogiendo las tesis expresadas en otras Secciones de la Sala, como la 19ª en su Sentencia de 27 de marzo de 2014 cuando dice: " Igualmente resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice de referencia EURIBOR, cuestión que bien es cierto no ha sido abordada por la resolución recurrida, sustentada en que dicho índice de referencia se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europea al ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito, lo que ya ha dado lugar en el momento actual a determinadas sanciones, en tanto que la aplicación de dicho índice, por lo demás utilizado en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, afectaría por igual en este caso a prestataria y prestamista que no se encuentra en el presente caso incursa dentro de la investigación a la que se refiere la apelante por lo que debe descartarse el carácter abusivo por la simple utilización de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera predispuesto, usual en la práctica bancaria. /// Además conviene indicar que otros tipos de índices resultan igualmente manipulables, al margen de encarecer los préstamos hipotecarios, y así en el año 2009 la Unión Europea ordenó la desaparición definitiva de los índices IRPH por ser susceptibles de manipulación, sustituyéndose desde el 1 de noviembre de 2013 estos índices por el IRPH Entidades pero se han mantenido 5. Obviamente ningún reproche de ejercicio abusivo puede hacerse al ejecutante las circunstancias que levantaron la voz de alarma en la UE, debiendo concluirse que cuando se establece un índice de referencia se busca que este sea objetivo y que fluctúe como consecuencia de la acción del mercado, algo que sólo es posible si hay una gran cantidad de oferentes y demandantes." Por tanto, procede rechazar la pretensión y con ella el recurso.