Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de julio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido
Tourón).
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PRIMERO.- El Auto impugnado, dictado por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, con fecha 24 de febrero de
2015, declara la incompetencia de la Sala para enjuiciar el delito objeto de
acusación por el Ministerio Fiscal y acuerda su inhibición en favor de los
Juzgados de lo Penal. Interpuesto contra el mismo recurso de súplica, se
desestimó por Auto de 10 de marzo. Frente a esta decisión se alza el presente
recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y fundado en un motivo por
infracción constitucional.
La Sala sentenciadora acordó la inhibición por estimar
que la calificación formulada por el Ministerio Fiscal por delito del Art. 189
3 a) (pornografía con utilización de menores) no tiene soporte fáctico, ya que
se refiere a unos hechos respecto a los cuales la Sala estima que no es
apreciable la concurrencia de dicho tipo agravado.
SEGUNDO.- El único motivo del recurso interpuesto por el
Ministerio Público, por infracción constitucional, al amparo del Art. 852 de la
Lecrim, alega vulneración del Art. 24 CE respecto del derecho al Juez ordinario
predeterminado por la Ley, en relación con el Art. 14, apartados 3 º y 4º
Lecrim.
Considera que la Sala de Instancia no se atuvo a los
hechos que conforman la figura agravada del delito, fijados en el escrito de
acusación, respecto de los cuales el Juez de Instrucción había decretado la
apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial y, en un momento anterior
al juicio oral, entendió que no procedía la acusación por el subtipo agravado
del Art. 189 3 a) por no concurrir las circunstancias en él previstas
declarando, indebidamente, su falta de competencia y afirmando la del Juez de
lo Penal para el conocimiento y fallo de los hechos sometidos a enjuiciamiento.
Con ello desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala que le impide
anticipar la resolución del debate propio del juicio oral (STS de 9 de junio de
2014 o 20 de junio de 2013).
TERCERO.- La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 272/2013, de 15 de
marzo y 473/2014, de 9 de junio, entre las más recientes) ha considerado
procedente estimar el recurso de casación formulado en supuestos similares al
que es objeto del presente recurso, anulando la decisión de la Audiencia
Provincial en contra de su propia competencia.
En la Sentencia 484/2010, de 26 de mayo, se expresa que
en este prematuro momento procesal y a los únicos efectos de examinar su propia
competencia, la Sala de Instancia no puede entrar a enjuiciar, para negarlo,
uno de los aspectos relevantes del hecho criminal, que repercute en la
calificación legal, según se afirme o no su existencia.
Recuerdan las STS 484/2010, de 26 de mayo, STS 272/2013,
de 15 de marzo y STS 473/2014, de 9 de junio, que semejante decisión
(pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de
acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su
existencia), al recaer sobre un aspecto esencial del thema decidendi, solamente
puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en
el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación resolver esta cuestión
fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento (abierto el
juicio oral y remitido el asunto para enjuiciamiento a la Audiencia, sin
celebrar el juicio).
Y lo mismo sucede cuando se resuelve una cuestión
controvertida de interpretación jurídica, excluyendo la aplicación de un
subtipo agravado, anticipando el debate propio del juicio oral, sin posibilitar
a las partes exponer sus propios argumentos.
Esta decisión no puede ser acordada con anterioridad al
inicio de las sesiones, sin conceder posibilidad alguna al Ministerio Fiscal de
acreditar un aspecto relevante del hecho objeto de su acusación en el momento
procesal correspondiente, que es el acto del juicio oral. Además, la Sala de
instancia, al adoptar prematuramente una decisión sobre el fondo, está
decidiendo sobre los hechos inaudita parte, pues el Ministerio Fiscal y las
partes personadas no pueden efectuar alegaciones sobre la concurrencia o no de
ese elemento fáctico relevante, o de la interpretación jurídica procedente.
CUARTO.- Señalan asimismo las STS 272/2013, de 15 de marzo, y
473/2014, de 9 de junio, que en estas decisiones prematuras no está en cuestión
una mera discrepancia interpretativa sobre las normas de competencia, sino una
sustracción, indebida e injustificada, del conocimiento del asunto al órgano al
que la ley se lo atribuye (en el presente caso, una auto sustracción), que
puede calificarse de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado
por la ley (SSTC 136/1997, de 21 de julio; 183/1999, de 11 de octubre; y
35/2000, de 14 de febrero), en la medida en que siendo la Audiencia la
realmente competente para el enjuiciamiento de los hechos, su declaración de
falta de competencia y remisión de la causa al Juez de lo Penal, repercute
también en el régimen de recursos contra la sentencia definitiva y en el
Tribunal que ha de resolverlos.
Con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala
1051/2012, de 21 de diciembre, en la que se declara que resulta totalmente
extemporáneo el argumento de la no concurrencia de los elementos propios del supuesto
enjuiciado cuando éste se formula con anterioridad a la celebración del juicio
oral y, por ende, sin posibilidad alguna de apreciar las pruebas que pudieran
aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias
agravatorias.
QUINTO.- En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el
Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó la
conducta imputada a los acusados como delito de pornografía previsto y penado
en el subtipo agravado definido en el art 189 3 a) del Código Penal (modalidad
agravada, competencia de la Audiencia Provincial, por estar castigada con una
pena de prisión de cinco a nueve años), e incluyó expresamente en el relato
fáctico la intervención de menores, lo que constituye el presupuesto de una de
las modalidades de pornografía agravada del Art. 189 3 CP, concretamente la del
apartado primero.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, dictó Auto el
19 de septiembre de 2013, a solicitud del Ministerio Fiscal, en el que, atendiendo
a que se califican los hechos como constitutivos de un delito de pornografía
agravada, señala como órgano competente para el conocimiento y fallo de la
presente causa a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección de Mérida,
dictándose por la Sección Tercera de esa Audiencia Provincial los Autos de 24
de febrero, y 10 de marzo de 2015, que no admiten la competencia y que han
determinado el presente recurso de casación.
En estos autos la Audiencia Provincial se pronuncia
anticipadamente, sin practicar prueba alguna y sin el debate y audiencia
contradictoria de las partes propios del juicio oral, sobre la concurrencia de
uno de los elementos relevantes del "thema decidendi", la aplicación
de la modalidad agravada de pornografía del párrafo primero del Art. 189 3 CP
95, alegando que según su criterio esta agravación no concurre, pronunciamiento
que excede notoriamente de lo que puede decidirse en este prematuro momento
procesal.
El Art. 189 3 a) CP 95 CP califica como pornografía
agravada la que utilice menores de 13 años, sin más requisitos, y la parte
acusadora incluye en su calificación provisional la utilización de menores, lo
que constituye motivo suficiente para justificar la referida calificación, a
objeto de competencia.
Si la calificación de pornografía agravada exige, o no,
otros requisitos constituye una cuestión jurídica que debe debatirse en el
juicio. En cualquier caso también envuelve una cuestión fáctica que solo se
puede resolver una vez practicada la prueba procedente. Sin que proceda por
parte de esta Sala casacional anticipar su criterio jurisprudencial sobre esta
cuestión.
Lo que no puede la Sala sentenciadora de instancia es
prejuzgar estas cuestiones, en detrimento del Ministerio Fiscal, sin permitirle
practicar prueba alguna ni efectuar las alegaciones oportunas en defensa de su
derecho, lo que manifiestamente vulnera el derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva.
SEXTO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda
la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, comprende el derecho de los justiciables
a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y
fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas
en el proceso.
Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial
ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que
permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la
decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero).
En segundo lugar, que la motivación esté fundada en
Derecho (SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo
que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento
y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005,
de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de
la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren
adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error
patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no
podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad
sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de
31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por
todas).
En definitiva, el Art. 24.1 CE impone a los órganos
judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las
pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y
no resultar arbitraria (SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero, y
27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).
En el caso actual el derecho de los recurrentes a obtener
de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en
Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el
proceso ha sido vulnerado por los autos impugnados que son fruto de una
decisión arbitraria, en la medida en que ha sido adoptada de modo precipitado,
en un momento procesal inoportuno, sin permitir a la parte practicar prueba
para acreditar el fondo de sus pretensiones y sin permitirle alegar y
argumentar en defensa de su derecho.
El recurso interpuesto debe ser, por todo ello, estimado,
casando los autos impugnados y acordando la retroacción de la causa al momento
anterior al señalamiento del juicio oral, para su enjuiciamiento por la
Audiencia.
SÉPTIMO.- La Sala de instancia invoca en su argumentación un
Acuerdo del año 2007 adoptado para unificación de criterios por las secciones
penales de la Audiencia Provincial de Madrid.
Pero olvida que lo vinculante a efectos de unificación de
criterios y de garantizar la seguridad jurídica en el ámbito del proceso penal
es la jurisprudencia de esta Sala Penal del Tribunal Supremo. Y siendo el Auto
impugnado de fecha tan reciente como es el 24 de febrero de este mismo año,
resulta inexplicable que la Audiencia de instancia desconozca la doctrina de
esta Sala, expresada sobre este mismo tema de forma clara y contundente en
resoluciones tan recientes como las SSTS 272/2013, de 15 de marzo y 473/2014,
de 9 de junio.
OCTAVO.- Atendiendo al criterio de esta Sala en supuestos
similares (Ver, entre las más recientes, las Sentencias de 11 de abril de 2014,
núm. 306/2014, 406/2014, de 21 de mayo y 473/2014, de 9 de junio) y a la vista
de la pérdida de imparcialidad objetiva en la que, por su decisión previa
respecto del objeto del proceso, han incurrido los Ilmos. Sres. Magistrados
firmantes de la resolución que se anula, en la celebración del nuevo juicio
habrán de intervenir Magistrados distintos, del mismo órgano jurisdiccional.
En efecto los Magistrados firmantes de la resolución
anulada, al fundamentar su criterio sobre la incompetencia de la Audiencia
Provincial en esta causa, han anticipado su posición sobre la desestimación de
la calificación de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal como modalidad
agravada de pornografía y han expresado su valoración sobre la supuesta falta
de soporte fáctico de dicha agravación, lo que determina un manifiesto
prejuicio jurídico y fáctico respecto del objeto del juicio, que exige el enjuiciamiento
por un Tribunal diferente, no contaminado.
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