Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
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PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia
absolvió a Claudio de un delito contra los derechos de los trabajadores,
tipificado en el art. 311.2º del Código Penal, frente a cuya resolución
judicial ha formalizado este recurso de casación la representación procesal del
Ministerio Fiscal, en un solo motivo de contenido casacional, al amparo de lo
autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando
la falta de aplicación de expresado precepto.
SEGUNDO.- Sintéticamente, los hechos probados de la sentencia
recurrida narran que, sobre las 19 horas de la tarde del día 1 de marzo de
2013, Inspectores de la Seguridad Social y del Servicio de Extranjería de la
Policía Nacional, se personaron en el Restaurante Landatxueta, cuya titular es
la empresa mercantil Landa Unbe S.L. y su administrador único el acusado
Claudio. Resulta acreditado que, en el momento en que los funcionarios en
labores de inspección acceden al establecimiento, se encontraron con varias
personas preparando un banquete de boda que había de comenzar sobre las 21,30
horas. No se encontraban aún uniformadas, y algunos de los trabajadores que
habían de comenzar a prestar su servicio para la boda, estaban accediendo al
local. También se considera probado que los Inspectores hicieron pasar a todas
las personas que aparentaban ser empleadas del lugar a un local, con el fin de
comprobar su situación laboral, constatando que siete trabajadores estaban en
situación regular como empleados por la empresa y a su cargo en la Seguridad
Social. Estas siete personas aparecían regularizadas como empleadas a jornada
completa. Igualmente, resultó probado que once personas no estaban dadas de alta,
en ese momento, en la Seguridad Social. Consta que esas personas habían
trabajado en ocasiones anteriores, esporádicamente, por horas, y en esas fechas
anteriores, habían sido dadas de alta y cotizadas por las contingencias
correspondientes en la Seguridad Social. "La labor de esas personas, en
el día indicado, 1 de marzo, se iba a limitar y se limitó a su trabajo por las
horas en que se iba a servir el banquete de bodas contratado con el Restaurante
Landatxueta".
En cuanto la inspección y la policía abandonaron el
local, la situación de todas las personas detectadas sin haber sido dadas de
alta, se regularizó mediante la comunicación de sus respectivas altas, labor
que se llevó a cabo entre las 20,30 horas y las 21 horas de ese mismo día. Esto
es, antes del comienzo de su actividad laboral.
TERCERO.- El tipo penal, cuya aplicación se pretende por el
Ministerio Fiscal, es el art. 311.2º del Código Penal, precepto introducido por
la LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor a partir del día 17 de enero
de 2013.
En concreto tal tipo penal castiga con la sanción
dispuesta en el mismo, a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad
de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que
corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización
de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros
de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de
trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien.
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros
de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.
En el caso enjuiciado, la conducta consiste, pues, en: a)
dar ocupación a una pluralidad de trabajadores; b) que lo sea de forma
simultánea; c) sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que
corresponda; d) y siempre que el número de trabajadores lo sea en, al menos,
más del 50 por 100, al tratarse de una empresa que ocupa a más de 10 y no más
de 100 trabajadores.
La finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de
la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a
la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al
sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es
obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente,
independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes
anterior al momento del cómputo.
Entendemos con el Ministerio Fiscal que el precepto
abarca todo tipo de contrataciones, pues no existe elemento alguno que permita
su restricción (es más, la ley penal se refiere a cualquiera de los regímenes
de la Seguridad Social), y que los perjuicios ocasionados por estas conductas
son, por un lado, para los trabajadores -en sus derechos de seguridad social, e
incluso en otros derechos laborales que pueden depender de las veces o tiempo
que hayan trabajado, y que lógicamente no se podrían valorar si la ocupación es
subrepticia- y por otro para las relaciones económicas y empresariales
-viciadas por unos costes laborales reducidos fraudulentamente-, estos
perjuicios se ocasionan si nos fijamos en los trabajadores ocupados
simultáneamente en un momento concreto, sin necesidad de retrotraemos a la
plantilla media.
Ahora bien, la conducta ha de quedar perfectamente
constatada en los hechos probados, y en ellos ha de relacionarse el número de
trabajadores correspondientes a la empresa o al centro de trabajo al que se
refiera el hecho de no comunicar el alta en la Seguridad Social, en el régimen
que corresponda, y que al venir referido el tipo a un porcentaje, éste se
conecta con respecto al término "afectados", pero que necesariamente
se ha de corresponder con la plantilla de la empresa o el expresado centro de
trabajo, y esta comparación debe realizarse en términos de igualdad u
homogeneidad de magnitudes.
Por otro lado, en el caso enjuiciado, cuando se produce
la actuación, los trabajadores afectados todavía no habían comenzado su jornada
laboral y cuando lo hacen, aquellos, que habían sido contratados a tiempo
parcial y para servir un banquete, como era el caso, ya habían sido dados de
alta en la Seguridad Social.
Es por ello que la Audiencia señala que: a) respecto a la
plantilla, no consta su cuantía, en tanto que se refiere a las personas que
prestaban servicios a jornada completa, y éstas estaban todas aseguradas, y no
únicamente por la referencia contenida en la propia denuncia, sino por
"cotejo" de sus identidades con las personas que, en los boletines de
cotización aportados, aparecen numeradas y con prestación efectiva de 30 ó 31
días en el mes de que se trate, y por una base de cotización correspondiente a
jornada completa. También aparece acreditado, que, en meses anteriores al hecho
objeto de inspección (y luego de denuncia y acusación) varias de las personas
identificadas como "en situación irregular en el momento de la
inspección" habían trabajado, por horas, en la empresa, y habían sido
dadas de alta por muy pocas horas (viendo los boletines indicados, aparece que
han trabajado un día en el mes; en ocasiones, tres días en el mes de
referencia). Por otro lado, el día en que se practicó la inspección fueron dados
de alta inmediatamente a quedar expedita la oficina (folio 135: entre las 20,30
y las 21,15).
Con respecto al acta previa, la Audiencia nos dice que,
aun siendo cierto que ha de darse el alta previamente al inicio de la
actividad, y que la presencia de estas personas en el lugar del trabajo (al
margen de las dudas que suscite el que, efectivamente, estuvieran ya sirviendo
un banquete, que, según todas las apariencias, habría de comenzar sobre las
21,30 horas para sus comensales), ha de interpretarse que no todas las llamadas
se presentan en el lugar y en el momento en que se precisan sus servicios,
razón por la que se les da de alta una vez en el lugar, y a todos los
presentes, no según van llegando, sino a todos juntos, una vez se complete el
número necesario para el servicio de que se trate. Por ello -concluye la
Audiencia-, no es claro el ánimo de burlar la norma, y ante la duda, la
resolución ha de ser pro reo.
Desde esta perspectiva, tampoco el motivo puede ser
estimado en esta instancia casacional, al introducirse elementos subjetivos que
no pueden ser modificados en esta sede.
Por estas razones, el recurso no puede prosperar.
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