Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona de 18 de febrero de 2015 (D. Joan Agustí Maragall).
I.- Elementos de convicción en la determinación de los
hechos probados.
La relación de hechos probados se ha establecido en base
al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo que ha originado
la posterior demanda de oficio a cargo de la TGSS, acta levantada
-conjuntamente- por una Inspectora y una Subinspectora de Trabajo y que goza de
la presunción legal de certeza.
En todo caso, los hechos constatados han quedado
plenamente corroborados y ampliados en el acto del juicio, mediante la
documental aportada por la TGSS (impresión escrita de la página web del
centro), y la declaración de la empresaria y la trabajadora codemandada. La
única y relevante discrepancia fáctica se ha centrado en si los servicios
sexuales prestados por las codemandadas lo hacía por iniciativa y por cuenta
propia -como sostuvo la empresaria demandada- o por cuenta de la misma, tal como
entendieron no sólo la Inspección de Trabajo sino también el grupo
especializado de la Policía Nacional, que instruyó diligencias informativas al
respecto.
En el acto del juicio, la declaración de la trabajadora
codemandada se ha evidenciado plenamente veraz y congruente con la apreciación
de la Inspección de Trabajo y de la Policía, mientras que la de la empresaria
demandada se manifestó en forma dubitativa cuando no evasiva, reconociendo
-ello no obstante- la titularidad del "centro de masajes", la autenticidad
y autoría de la página web, del que resulta clara y manifiesta el ofrecimiento
por parte de la empresa de los servicios sexuales ofertados, desmintiendo su
versión conforme se limitaba a alquilar las habitaciones a las codemandadas, lo
cual también sería incongruente con la licencia municipal de "centro de
masajes" (en lugar del simple alquiler de habitaciones).
Ha reconocido también tener una "encargada" del
establecimiento, que, según ella, era quien alquilaba las habitaciones,
mientras que -ya en la versión de las trabajadoras codemandadas, asumida
implícitamente por la Inspección de Trabajo- recibía a los clientes, concertaba
con ellos los servicios que prestarían las codemandadas y les cobraba por
anticipado, liquidándoles a ellas el correspondiente porcentaje -no concretado-
al finalizar su jornada.
II.- Objeto de la pretensión y debate judicial.
La Inspección de Trabajo, constatados los hechos que
integran el relato fáctico y apreciando la concurrencia de una relación laboral
no regularizada, levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo por
falta de afiliación y alta de las trabajadoras codemandadas, contra la que la
empresaria demandada formuló escrito de alegaciones en fecha 18.3.13 negando
dicha relación laboral. En razón de ello -de conformidad a la previsión legal y
a propuesta de la Inspección de Trabajo- la TGSS formula demanda de oficio por
la que se declare que la prestación de servicios de las trabajadoras
codemandadas para la empresaria demandada es de naturaleza laboral.
La empresaria demandada, con asistencia letrada, ha
negado la concurrencia de relación laboral, aduciendo que se limitaba a
alquilar las habitaciones a las codemandadas, que ejercían la prostitución por
cuenta propia. La trabajadora codemandada comparecida, asimismo con asistencia
letrada, se ha allanado a la demanda, afirmando el carácter laboral de la
prestación de sus servicios y el carácter no forzado de la prestación de los
mismos.
III.- Concurrencia de los rasgos esenciales de
laboralidad.
Los hechos declarados probados relevantes en orden a la
calificación jurídica de la relación son los siguientes: - La empresaria
demandada era la propietaria del centro de masajes eróticos "Buda Center
BCN", con licencia municipal de centro de masajes..
- En la página web de dicho centro, cuya autenticidad ha
sido reconocida por la empresaria, se ofertan explícitamente servicios
sexuales: " nuestro factor humano y de servicios está ampliamente
capacitado, tanto en presencia, saber estar y educación, como también en poder
otorgarles una dedicación plena, placentera, sexual y con mucha implicación
femenina ".
- La captación de clientes se producía, fundamentalmente
a través de la página web, de "Buda Center", en ningún caso
directamente con las trabajadoras. Además del local, todo el material necesario
para la actividad (sábanas, aceites, cremas, toallas, etc.) y el mantenimiento
del mismo eran a cargo de la empresaria demandada.
- Las personas codemandadas como trabajadoras debían
comparecen en el local en los horarios convenidos, y quedar a la espera de la
llegada de clientes, quienes las elegían para los servicios sexuales
requeridos, cuyo precio y previo pago concertaban los clientes con la encargada
(incluso con tarjeta de crédito).
Al final de la jornada cada una de ellas percibía de la
encargada la parte convenida respecto a cada uno de los servicios prestados a
los distintos clientes.
Se trata, en definitiva, de una prestación voluntaria de
servicios sexuales a los clientes de la empresaria demandada, en su local, por
cuenta y bajo la dependencia y organización de la misma, a cambio de una
retribución previamente convenida.
La concurrencia de los rasgos esenciales de todo contrato
laboral en la relación descrita resulta evidente y no admite mucha discusión:
prestación voluntaria de servicios, retribución, dependencia y ajenidad en los
frutos.
El único e importante obstáculo para la estimación de la
demanda radica en el posible carácter ilícito del objeto del contrato, al
tratarse de servicios de prostitución, obstáculo que -por cierto- ni se analiza
en la demanda ni ha sido opuesto por la empresaria demandada. Ha sido este
magistrado quien, emitido el informe de conclusiones por todas las partes y de
conformidad a la previsión del art. 87.3 LRJS, ha planteado tal cuestión a fin
de que alegaran al respecto.
IV.- Distinción jurisprudencial entre relación de alterne
y de prostitución.
El análisis exhaustivo de las bases de datos
jurisprudenciales, salvo error u omisión, ha llevado a este magistrado a la
conclusión de que no existen precedentes jurisprudenciales que hayan reconocido
como relación laboral la libre prestación de servicios de prostitución por
cuenta ajena, aunque sí numerosos pronunciamientos que sí la han apreciado en
la denominada "relación de alterne".
Como es sabido, en la clásica relación de
"alterne" la trabajadora recibe del titular del local una retribución
exclusivamente por alternar con la clientela y estimularla en el consumo de
bebidas; la prestación de servicios sexuales, en su caso, los concierta y
presta la trabajadora con el cliente, a iniciativa y por cuenta propia, en el
propio local y liquidando al mismo propietario un precio por el alquiler de la
habitación.
En el presente caso, por contra, nos hallamos ante una
relación de prostitución por cuenta ajena clara y diáfana, no enmascarada o
interferida por una paralela o confluente relación de alterne.
Hasta el momento, los juzgados y tribunales de lo social
han negado categóricamente la posibilidad de que exista y pueda ser válido un
contrato de trabajo que dé cobertura a las situaciones de explotación lucrativa
de la prostitución, al considerar que para que el contrato de trabajo pueda
reputarse válido es imprescindible que su objeto y causa sean lícitos, considerándose
que la explotación sexual de una persona no reúne ni puede reunir esta
condición, aunque el ejercicio de la prostitución sea una decisión voluntaria
de la persona que la ejerce.
Exponente de esta doctrina es la sentencia del TSJ de
Galicia de 10.11.04, recurso de Suplicación núm. 3598/2004:
TERCERO. (....). Pero, en el caso de autos, no estamos
ante una situación de alterne, sino, como expresamente se afirma en la
fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con evidente valor
fáctico, ante una "actividad (que) excede de la consecución de
consumiciones " -Fundamento de Derecho Cuarto-.
Si estamos ante una situación de prostitución no existe,
en modo alguno, una infracción de la jurisprudencia sobre la laboralidad de la
prestación de servicios de alterne, de donde, en conclusión, la denuncia
jurídica deberá ser rechazada.
A mayor abundamiento, debemos aclarar que, a juicio de la
Sala, son totalmente compartibles los argumentos utilizados en la sentencia de
instancia sobre la ilicitud de un contrato de trabajo cuyo objeto fuese la
prostitución de la supuesta trabajadora al ser la explotación de la
prostitución ajena una forma de violencia de género, de esclavitud de las
mujeres y de actividad contraria a la moral. Pero es más -y aunque por la fecha
de los hechos de autos no le sea aplicable a la sociedad limitada demandada-,
actualmente sería un acto delictivo en la medida en que, siguiendo las tesis
abolicionistas del Convenio para la reprensión de la trata de personas y de la
prostitución ajena, adoptado el 2.12.1949, desde la Ley Orgánica 11/2003, de 29
de septiembre, modificadora del artículo 188 del Código Penal, resulta
castigado "el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún
con el consentimiento de la misma ".
En la misma línea, la sentencia del TSJ de Catalunya de
15.5.2009, recurso de suplicación 101/08, que aprecia la laboralidad de la
prestación de servicios de alterne -otorgando con ello una mínima protección
laboral y social a las trabajadoras- pero rechaza, explícitamente, la
calificación como laboral de la relación de prostitución por cuenta ajena (por
su carácter penalmente ilícito y por ser contrario a derechos fundamentales):
"En aquest punt aquesta Sala ha de confirmar la valoració que fa la
magistrada de instància, en el sentit de indicar que l'explotació del negoci de
prostitució aliena, en la mesura que atempta contra als drets fonaments de la
persona, no pot ser objecte del contracte, i determina la seva nul litat,
recordant la vigència del Conveni per a la repressió de la tracta de persones i
prostitució aliena, de 2-12-1949, aplicat efectivament des de la Llei Orgànica
11/2003, de 29 de setembre modificadora del Codi penal, que en l'article 188-1,
que penalitza la explotació de la prostitució aliena.
Efectivament, excedeix totalment dels límits de mínims de
la normativa laboral el fet que l'empresa pugui vendre o disposar de l'ús del
cos de les treballadores com a objecte de negoci o intercanvi sexual amb els
clients. Aquest principi laboral és dedueix directament de la Constitució
Espanyola, quan regula el dret fonamental a la integritat física i moral, sense
que en cap cas, puguin ser sotmeses a tortura ni a penes o tractes inhumans o
degradants (art. 15 CE). També del Estatut dels Treballadors, quan estableix el
dret a la integritat física i al respecte a la seva intimitat i a la
consideració deguda a la seva dignitat, article 4.1.d) e) compresa la protecció
front al assetjament sexual i al assetjament per raó de sexe. En el mateix
sentit s'ha de recordar la protecció que dispensa l' article 7 de la LO 3/2007,
de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes que defineix i
regula aquesta protecció. També entraria dins de les prohibicions que regula la
Llei de prevenció dels riscos laborals 31/1995, de 20 de juny i el R. D.Leg.
5/2000, de 4 d'agost, sobre infraccions i sancions en l'ordre social.
En aquesta línia s'ha de dir que no entra, ni pot entrar,
dins de les facultats de l'empresari que regula l' article 20 del ET, quan
disposa la direcció i control de l'activitat laboral, la de disposar del ús del
cos de la pròpia persona treballadora, doncs no és la persona humana l'objecte
del contracte laboral sinó els seus serveis prestats de forma voluntària i
retribuïda, amb les condicions legalment exigibles, tractant-se de una
interpretació aberrant i fraudulenta la que intenta assimilar la venta de la
força de treball amb la venta de l'ús del cos de les treballadores, de anàloga
a la relació d'esclavatge prohibida en el nostre ordenament jurídic des de
finals del segle IX. Per altra banda, el sotmetiment a una situació
d'assetjament o abús sexual per imposició de l'empresari s'hauria de considerar
com a risc laboral i imminent, conforme a la definició del article 4 de la
citada Llei, excloent totalment a les treballadores afectades del deure
d'obediència.
Aquests raonaments i molts altres que es podrien afegir
per la doctrina versada en la matèria, han de donar lloc a concloure que sens
dubte la prostitució aliena no pot ser objecte de contracte laboral, i si és
l'únic contingut del contracte aquest seria nul per il.legalitat de la causa,
per aplicació del article 1275 del Codi Civil, sense que aquesta conclusió hagi
de comportar sempre la incompetència de jurisdicció de manera forçosa, - atesa
la disposició de l' article 9.2 del ET - però sense que permetés però la
estimació de la demanda ja que no es podria concloure que el contracte entre
les parts era de naturalesa laboral. Ja que els serveis sexuals no poden ser en
cap cas disposats per un tercer i formen part de la llibertat individual, del
dret al honor i a la integritat física i psíquica el que no podria fer-se per
sentència, tal com molt bé raona la magistrada de instància, és declarar
laboral la relació d'explotació de la prostitució aliena.
Como ha advertido un sector de la doctrina científica
(Raquel Serrano "La despenalización parcial del proxenitismo y sus
paradojas"), este criterio de la jurisprudencia plantea un decisivo
elemento de desencuentro con la regulación penal del proxenetismo, que se
analizará más adelante: la ilicitud del proxenetismo en el ámbito laboral no
depende del carácter voluntario/consentido o no de su ejercicio por parte de
quien ejerce la prostitución. Dicho de otro modo, el consentimiento de la
persona que ejerce la prostitución es irrelevante.
La ilicitud derivaría -según el criterio jurisprudencial
expuesto- de la propia causa y objeto del contrato: el ejercicio de la
prostitución por parte de una persona no puede ser ni objeto ni causa lícita de
un contrato de trabajo ya que, por definición, el trabajo asalariado es un
trabajo por cuenta ajena y subordinado a las órdenes y ámbito de organización
de otra persona, de manera que las notas típicas del trabajo asalariado - la
ajenidad y la dependencia - determinan la incompatibilidad absoluta del
proxenetismo en régimen laboral con la libertad y la dignidad humanas. En razón
de ello, la tutela judicial efectiva de los derechos laborales de las personas
que ejercen la prostitución se alcanza a través de una distinción entre la
actividad de alterne, donde sí cabe la existencia de una relación laboral o
contrato de trabajo, y la actividad de prostitución. Con todo, esta distinción
entre ambas actividades se intuye - en ocasiones- artificial o ficticia, en la
medida en que la actividad de alterne no deja de ser en la mayoría de los casos
meramente instrumental en orden a propiciar relaciones sexuales con los
clientes.
En el presente caso, por el contrario y como ya se ha
avanzado, no concurre una relación paralela de alterne: estamos en presencia
-exclusivamente- de una prestación voluntaria de servicios sexuales, a cambio
de una retribución, por cuenta de la empresaria, propietaria del prostíbulo
(comercializado como "Centro de Masajes"), bajo la dirección y dependencia
de la misma, en la persona de su encargada. No cabe, pues, como en la sentencia
reproducida (y en tantas otras dictadas por la mayoría de Tribunales Superiores
de Justicia), reconocer la laboralidad exclusivamente de una relación paralela
de una inexistente relación de "alterne por cuenta ajena".
Ello aboca a este magistrado a tener que resolver si
asume o no el criterio de la doctrina expuesta, en el sentido que no puede
calificarse como laboral una relación que, a pesar de reunir los rasgos esenciales
de laboralidad, tendría una causa y/o objeto ilícito y, además, atentaría
frontalmente a derechos fundamentales, cuestiones ambas que se abordan a
continuación.
V.- Primer obstáculo al reconocimiento de laboralidad: la
-controvertida- ilicitud de la prostitución libremente ejercida por cuenta
ajena.
Este primer obstáculo para la calificación como laboral
de la relación tendría su fundamento en los artículos 1271 y 1275 del Codigo
Civil, ya que -según el primero- sólo se admitiría como " objeto de contrato
todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres", mientras que el segundo dispone que " Los contratos sin
causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa
cuando se opone a las leyes o a la moral".
El art. 188.1 del Código Penal, desde su reforma del año
2003, incorpora en el delito, denominado " de determinación a la
prostitución " también a la ejercida por cuenta ajena, a pesar del libre
consentimiento (como ha quedado acreditado en el presente caso) y no solamente
cuando fuera " empleando violencia intimidación o engaño, o abusando de
una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la
víctima": "Art. 188. 1º- El que determine, empleando violencia
intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de
necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la
prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de
dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que
se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento
de la misma." Esta importante modificación supuso la vuelta a la
penalización de la explotación de la prostitución, que el legislador de 1995
había despenalizado salvo en supuestos de proxenitismo. El artículo 188.1º del
CP, tal y como se ha trascrito, es el que actualmente regula la prostitución de
mayores de edad. El citado tipifica de forma incondicional la explotación de
esta actividad, con o sin el consentimiento de la prostituta.
Es en razón de tal consideración como delictiva de la
explotación de la prostitución ajena, aún consentida, la jurisprudencia social
ya referida ha entendido -explícita o implícitamente- que se imposibilitaba la
posible calificación de laboral ordinaria de la relación de prostitución por
cuenta ajena, al tratarse de una explotación económica directa, que quedaría
incluida en el tipo previsto en el artículo 188.1º del Código penal.
Por tanto quedaría fuera del tráfico jurídico esta
actividad, por delictiva, al no poder constituir el objeto de un contrato
(incluido el laboral), de acuerdo con lo previsto en el artículo 1975 del
Código civil.
Considera este magistrado, ello no obstante, siguiendo en
esto a la mayoría de la doctrina científica, que el análisis de la propia
evolución de la jurisprudencial penal, permiten ahora mismo sostener la
conclusión contraria. Exponente de esta evolución o interpretación doctrinal es
la STS, Sala de lo Penal, 425/2009, de 14 de abril, que dio un importante paso
cualitativo en favor del reconocimiento de la legalidad de la prostitución por
cuenta ajena al afirmar que « la cuestión de la prostitución voluntaria, bien
por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de
trabajo que no conculquen los derechos de los trabajadores no puede solventarse
con enfoques morales o concepciones ético- sociológicas ya que afecta a
aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho...».
En la misma línea jurisprudencial, y también en la
relación de prostitución por cuenta ajena no coercitiva, sólo cabria hablar del
delito de " explotación laboral" cuando detecta condiciones abusivas
de trabajo (STS 651/2006, de 5 de junio) y se refiere a " explotación
sexual lucrativa" cuando hay " grave riesgo para los derechos" (STS
152/2008, de 8 de abril).
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo asume, así, una
interpretación restrictiva del delito de proxenetismo, con el argumento de que
no cabe asociar la misma pena a los actos violentos e intimidatorios que a la
acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena. Solo estaría
penalmente prohibido el proxenetismo en el marco de la prostitución forzada. Y
a tales efectos, el consentimiento de la persona que ejerce la prostitución
juega un papel decisivo en cuanto garantía de su libertad sexual, resultando
únicamente irrelevante el prestado por una persona que se halle mantenida en el
ejercicio de la prostitución mediante el empleo de violencia, intimidación,
engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad
o vulnerabilidad. O cuando se aprecia delito de " explotación
laboral" por concurrir condiciones abusivas de trabajo.
Y en el presente caso, como declaró la trabajadora
comparecida a pregunta de este magistrado, ejerció la prostitución por cuenta
ajena de forma libre, no coaccionada (más allá, obviamente, de la situación
social y económica que puede haberla inducido al ejercicio de la prostitución),
sin que ni ella, ni la Inspección de Trabajo, ni la TGSS, en su demanda de
oficio, hayan puesto de manifiesto "condiciones abusivas de trabajo"
o de "grave riesgo para los derechos". Y, en congruencia con ello, el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona de 5.11.12 se acordó el sobreseimiento
y posterior archivo de las diligencias previas incoadas.
Por consiguiente, no apreciándose en el presente caso la
concurrencia de ilícito penal, a la luz de la expuesta jurisprudencia penal, no
podrá entenderse -como obstáculo al pretendido reconocimiento de laboralidad-
la ilicitud ni de la causa ni del objeto del contrato.
VI.- Segundo obstáculo al reconocimiento de laboralidad:
la posible lesión de derechos fundamentales y atentado a la dignidad de la
persona.
1.- La posición de la jurisprudencia social.
Quizás mayor complejidad requiere el abordaje y
resolución del segundo motivo o razón que ha impedido, hasta ahora, el
reconocimiento como laboral de la relación de prostitución por cuenta ajena por
parte de la jurisdicció social. Según la jurisprudencia ya referida, toda
relación de prostitución, intrínsecamente, es contraria a la dignidad de la
persona y a los derechos que le son inherentes (art. 10 CE), y contraviene
derechos fundamentales como son la libertad, la igualdad y la integridad física
y moral (la referencia al derecho al honor ya prácticamente no se invoca, como
derecho lesionado).
Así, la sentencia del TSJ de Galicia de 10.11.04 (sup.nº.
3598/2004), considera "la explotación de la prostitución ajena una forma
de violencia de género, de esclavitud de las mujeres y de actividad contraria a
la moral", mientras que la sentencia del TSJ de Catalunya de 15.5.2009,
(sup. 101/08), se pronuncia categóricamente en los siguientes términos: "
ha de confirmar la valoració que fa la magistrada de instància, en el sentit de
indicar que l'explotació del negoci de prostitució aliena, en la mesura que
atempta contra als drets fonaments de la persona, no pot ser objecte del
contracte, i determina la seva nul litat, recordant la vigència del Conveni per
a la repressió de la tracta de persones i prostitució aliena, de 2-12-1949,
aplicat efectivament des de la Llei Orgànica 11/2003, de 29 de setembre
modificadora del Codi penal, que en l'article 188-1, que penalitza la
explotació de la prostitució aliena.
Efectivament, excedeix totalment dels límits de mínims de
la normativa laboral el fet que l'empresa pugui vendre o disposar de l'ús del
cos de les treballadores com a objecte de negoci o intercanvi sexual amb els
clients. Aquest principi laboral és dedueix directament de la Constitució
Espanyola, quan regula el dret fonamental a la integritat física i moral, sense
que en cap cas, puguin ser sotmeses a tortura ni a penes o tractes inhumans o
degradants (art. 15 CE). També del Estatut dels Treballadors, quan estableix el
dret a la integritat física i al respecte a la seva intimitat i a la consideració
deguda a la seva dignitat, article 4.1.d) e) compresa la protecció front al
assetjament sexual i al assetjament per raó de sexe." 2.- La antagónica
posición mayoritaria de la doctrina científica.
Frente a este unánime criterio jurisprudencial, la
mayoría de la doctrina científica se posiciona clara y categóricamente en
sentido contrario. Exponente de este criterio, desde el ámbito del derecho
penal, sería la catedrática M.L. Maqueda Abreu ("Hacia una justicia de los
derechos", Diario La Ley, 16.3.10), en su critica a la "tesis
abolicionista": "La tesis actual es que se están defendiendo derechos
constitucionales: la igualdad, la libertad o la dignidad de la mujer serían los
que se verían comprometidos con la legalización de la prostitución. Según el
nuevo ideario abolicionista, ésta debe seguir siendo negocio ilícito porque
consiste en el arrendamiento temporal del cuerpo de la mujer, a la que a cambio
de dinero se la despoja de su condición de persona, reduciéndola a mero objeto
de placer para el cliente. Es la explicación que ofrece, por ejemplo, el
Instituto de la Mujer de la causa de la ilicitud y de la nulidad de cualquier
contrato que tuviera a la prostitución por objeto.
Hay mucho que cuestionar de una afirmación que parece
confundir un contrato sexual con un contrato de esclavitud. Hablando de
prostitución voluntaria, que es de lo que hablamos, ¿cómo admitir que un
contrato libremente pactado despoje a una de las partes de su condición de
persona?, ¿por qué entender que la venta de servicios sexuales atenta contra la
dignidad de quien libremente la decide? Y, sobre todo, ¿hay algo más indigno y
degradante que no ser reconocido como sujeto capaz de adoptar decisiones
libres? Bajo una «política del derecho» y no meramente ideológica, creo que no
es posible seguir manteniendo un reconocimiento de la capacidad de
autodeterminación personal en el ámbito sexual que se haga depender de una
noción de dignidad - selectiva-, que pueda ser negada en el caso de la
prostitución. Entre otras razones, porque no parece una lectura compatible con
la jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta la vertiente positiva que
ésta ofrece de la idea de dignidad -como correlato de la libertad- e igual para
todos.
Recuérdese, por ejemplo, la STC 192/2003, de 27 de octubre,
donde señala que «la dignidad personal del trabajador debe ser entendida como
el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de
ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación
consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminación
consciente y responsable de la propia vida». Resulta inaceptable que esta
teoría general pueda ser olvidada en relación con una actividad laboral
concreta, como la del trabajo sexual." En la misma línea, como exponente
de la doctrina iuslaboralista, el profesor Fernando Fita ("La
prostitución: posible objeto de un contrato de trabajo...", Revista de
Derecho Social nº 47, 2009), recopila y se hace eco de distintos trabajos
doctrinales y aborda, para descartarla, la posible colisión de la
laboralización de la prostitución no forzada por cuenta ajena, tanto respecto a
la libertad como en relación al fundamento constitucional de la
"dignidad".
Invirtiendo el orden de su exposición y en relación a la
dignidad, descarta la colisión en base a la configuración constitucional del
derecho a la dignidad, como " derecho de todas las personas a un trato que
no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar
su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida" (STC 192/03).
Considera que la valoración como indigna de la actividad de la prostitución
responde a una valoración de tipo moral, que no puede imponerse al libre
arbitrio individual, y que solamente sería predicable de las condiciones en las
que se ejerce, lo cual quedaría reparado con la regulación y tutela de su
ejercicio por parte de la normativa laboral, al contribuir a su inclusión
social, coadyuvando a restituirles la dignidad que tradicional e
injustificadamente se les ha negado. Y añade que resulta hipócrita negar este
estatus de trabajo digno de protección jurídica, cuando dicha legitimación ya
existe para los empresarios de la industria sexual.
Respecto de la libertad de ejercicio de actividad
económica, invoca el art. 35 CE, y el art. 4 del CEDH, con la única limitación
del respeto al ordenamiento jurídico y a los valores y principios inherentes al
mismo, concluyendo que " en el caso del colectivo de mujeres prostituidas
parece claro que la vía más adecuada para lograrlo es la de su reconocimiento
legal, restituyendo la debida consideración social...". Y en relación a la
libertad sexual, la considera implícitamente reconocida en la libertad individual
en sentido amplio, pudiendo reconducirse al derecho a la intimidad personal
consagrado en el art. 18 CE, como han reconocido diversas sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (22.10.81, 25.3.92 y 22.2.94).
Quedaría por resolver, ello no obstante, la posible
colisión de la pretendida regularización con el principio de igualdad, con la
necesaria perspectiva de género, cuestión que -a criterio de este magistrado -
debe abordarse desde el ámbito comunitario por lo que a continuación se expondrá.
3.- El marco comunitario: de la STJCE de 20.11.01 a la
Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre explotación
sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género.
En el acto del juicio, la empresaria demandada, en forma
subsidiaria a la negación de la relación de prostitución por cuenta ajena,
invocó la la STJCE de 20.11.01 que, si bien referida a la prostitución por
cuenta propia, dejó bien claro -en aquel momento- que el entonces TJCE no
asumía los presupuestos ideológicos de las posiciones abolicionista y
prohibicionista al concluir afirmando que " la prostitución constituye una
prestación de servicios remunerada, que está comprendida en el concepto de
actividades económicas.... Se trata de una actividad por la que el prestador
satisface, con carácter oneroso, una demanda del beneficiario sin producir o
ceder bienes materiales.... La actividad de prostitución ejercida de manera
independiente puede considerarse un servicio prestado a cambio de una
remuneración y, por consiguiente, está incluido en el concepto de actividades
económicas por cuenta propia o no salariadas ".
Pero este magistrado tiene serias dudas que el actual
TJUE ahora mismo mantuviera dicha posición, a la vista de la Resolución del
Parlamento Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y
prostitución y su impacto en la igualdad de género.
Dicha resolución se dicta en base a los artículos 4 y 5
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, el Convenio de las
Naciones Unidas para la represión de la trata de personas y de explotación de
la prostitución ajena, de 1949, la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer, de 1979, la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, la Declaración de las
Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, de 1993,
el Protocolo de Palermo, de 2000, el objetivo estratégico D.3 de la Declaración
y Plataforma de Acción de Beijing, de 1995, el Convenio (nº 29) relativo al
trabajo forzoso u obligatorio de la Organización Internacional del Trabajo, la
Declaración de Bruselas (11) de la Organización Internacional para las
Migraciones (OIM) sobre la prevención y lucha contra la trata de seres humanos,
las Recomendaciones del Consejo de Europa en este ámbito, tales como la
Recomendación 11 (2000) sobre la trata de seres humanos con fines de
explotación sexual, la Recomendación 5 (2002) sobre la protección de las
mujeres contra la violencia y la Recomendación 1545 (2002) relativa a campañas
contra la trata de mujeres, el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha
contra la trata de seres humanos, la Directiva 2011/36 relativa a la prevención
y lucha contra la trata de seres humanos y otras muchas resoluciones.
En base a este cuerpo normativo, efectúa -entre otras
muchas- las siguientes consideraciones, que se reproducen a continuación por
este juzgador por cuanto, como juez comunitario, al considerarlas
insoslayables, seleccionando exclusivamente aquellas que hacen referencia
-también- a " la prostitución" a secas, obviando las exclusivamente
referidas a "trata de personas" o "prostitución forzada":
" A. que la prostitución y la prostitución forzadas son un fenómeno con un
componente de género y de dimensión mundial que afecta en torno a 40 - 42
millones de personas en todo el mundo, siendo la inmensa mayoría de las
personas que se prostituyen mujeres y niñas y casi la totalidad de los usuarios
hombres y que, por lo tanto, es al mismo tiempo causa y consecuencia de la desigualdad
de género, lo que agrava aún más el fenómeno; B. Considerando que la
prostitución y la prostitución forzada representan formas de esclavitud
incompatibles con la dignidad de la persona y con sus derechos fundamentales.
(....) E. Considerando que la prostitución y la prostitución forzada están
intrínsecamente ligadas a la desigualdad de género en la sociedad y tienen un
efecto en la posición social de las mujeres y los hombres en la sociedad así
como en la percepción de las relaciones entre mujeres y hombres y en la
sexualidad; (...) H. Considerando que toda política relativa a la prostitución
repercute en la consecución de la igualdad de género, afecta a la comprensión
de las cuestiones de género y transmite mensajes y normas a la sociedad, incluidos
los jóvenes; (...) K. Considerando que en la prostitución todos los actos
íntimos se rebajan a un valor mercantil y el ser humano queda reducido a
mercancía o instrumento a disposición del cliente; L. Considerando que la gran
mayoría de las personas que ejercen la prostitución proceden de grupos
vulnerables; (...) S. Considerando que la presión bajo la cual se ejerce la
actividad de prostitución puede ser directa y física, o indirecta, por ejemplo
a través de presiones sobre la familia en el país de origen, y puede consistir
en una coacción psicológica insidiosa; U. Considerando que la Comisión, en su
Estrategia para la igualdad entre mujeres y hombres (2010-2015), declara que
«las desigualdades entre mujeres y hombres violan derechos fundamentales»; V.
Considerando que hay una enorme divergencia en el modo en que los Estados
miembros abordan la prostitución, con dos enfoques fundamentales: un enfoque
considera la prostitución como una violación de los derechos de las mujeres una
forma de esclavitud sexual que da lugar y mantiene la desigualdad de género con
respecto a las mujeres; el segundo enfoque sostiene que la prostitución
promueve la igualdad de género al fomentar el derecho de la mujer a controlar
qué desea hacer con su cuerpo; considerando que en ambos casos los Estados
miembros tienen competencia para decidir cómo abordar la cuestión de la
prostitución; W. Considerando que, si bien existe una diferencia entre
prostitución «forzada» y prostitución «voluntaria»; X. Considerando que el
asunto de la prostitución debe abordarse con una visión a largo plazo y según
la perspectiva de la igualdad de género; En base a las siguientes
consideraciones, el Parlamento adopta -entre otros- los siguientes acuerdos, de
entre los cuales se han seleccionado los más relevantes en orden al objeto que
ahora nos interesa (la dimensión de género de la prostitución no forzada): 1.
Reconoce que la prostitución, la prostitución forzada y la explotación sexual
son cuestiones con un gran componente de género y constituyen violaciones de la
dignidad humana contrarias a los principios de los derechos humanos, entre
ellos la igualdad de género, y, por tanto, son contrarias a los principios de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incluido el
objetivo y el principio de la igualdad de género; 2. Señala que debe respetarse
la salud de todas las mujeres, incluido el derecho a disponer de su cuerpo y a
una sexualidad libre de coacción, discriminación y violencia; 5. Hace hincapié
en que la prostitución es también una cuestión de salud, puesto que tiene
efectos perjudiciales en las personas que la ejercen, que tienen más
probabilidades de sufrir traumas sexuales, físicos y mentales, ser adictas al
alcohol y las drogas, perder el respeto por sí mismas y presentar un mayor
índice de mortalidad que la población media; añade y destaca que muchos de los
compradores de sexo piden sexo comercial sin protección, lo que incrementa el
riesgo de efectos perjudiciales para la salud, tanto para las personas que
ejercen la prostitución como para los compradores de sexo; 6. Hace hincapié en
que la prostitución forzada, la prostitución y la explotación en la industria
del sexo tienen consecuencias físicas y sicológicas devastadoras y duraderas,
incluso después de haber cesado la prostitución, para los individuos que se ven
implicados en ella, especialmente niños y adolescentes, además de ser, a la
vez, causa y consecuencia de la desigualdad de género y de perpetuar los
estereotipos de género y el pensamiento estereotipado sobre las mujeres que
venden sexo, como la idea de que el cuerpo de las mujeres y mujeres menores de
edad está en venta para satisfacer la demanda masculina de sexo; 10. Reconoce
que la prostitución y la prostitución forzada pueden tener un impacto en la
violencia contra las mujeres en general, ya que las investigaciones sobre los
usuarios de servicios sexuales muestran que los hombres que pagan por sexo
tienen una imagen degradante de la mujer; sugiere, por consiguiente, a las
autoridades nacionales competentes que la prohibición de comprar servicios
sexuales vaya acompañada de una campaña de sensibilización de los hombres; 11.
Subraya que las personas prostituidas son especialmente vulnerables desde el
punto de vista social, económico, físico, psíquico, emocional y familiar y
corren más riesgo de sufrir violencia y daños que en cualquier otra actividad;
destaca que se debe alentar, por lo tanto, a la fuerzas de policía nacionales a
abordar, entre otras cosas, las bajas tasas de condena por violación de
prostitutas; hace hincapié en que las personas prostituidas son asimismo objeto
de oprobio público y están socialmente estigmatizadas, incluso si dejan de
ejercer la prostitución; 12. Atrae la atención sobre el hecho de que las
prostitutas tienen derecho a la maternidad, y a criar y cuidar a sus hijos; 13.
Hace hincapié en que la normalización de la prostitución incide en la violencia
contra la mujer; señala, en particular, que los hombres que compran sexo son
más proclives a cometer actos sexuales coercitivos, así como otros actos de
violencia, contra las mujeres y que, con frecuencia, muestran actitudes
misóginas; 14. Señala que entre el 80 y el 95 % de las personas que se
prostituyen ha sufrido alguna forma de violencia antes de empezar a ejercer la
prostitución (violación, incesto, pedofilia), el 62 % declara haber sufrido una
violación y el 68 % sufre trastornos de estrés postraumático, un porcentaje
similar al de las víctimas de tortura (26); 25. Hace hincapié en que la
normalización de la prostitución afecta a la percepción de los jóvenes de la
sexualidad y de la relación entre hombres y mujeres; 26. Subraya que no debe
penalizarse a las personas que ejercen la prostitución y pide a todos los
Estados miembros que deroguen la legislación represiva contra las personas que
ejercen la prostitución; 29.Considera que una manera de luchar contra el
tráfico de mujeres y mujeres menores de edad con fines de explotación sexual y
de mejorar la igualdad de género es el modelo aplicado en Suecia, Islandia y
Noruega (el denominado modelo nórdico), que se está estudiando en diversos
países europeos, en el que el delito lo constituye la compra de servicios
sexuales, no los servicios de las personas que ejercen la prostitución; 34.
Opina que considerar la prostitución como un «trabajo sexual» legal,
despenalizar la industria del sexo en general y legalizar el proxenetismo no es
la solución para proteger a las mujeres y las mujeres menores de edad de la
violencia y explotación, sino que produce el efecto contrario y aumenta el
riesgo de que sufran un mayor nivel de violencia, al tiempo que se fomenta el
crecimiento de los mercados de la prostitución y, por tanto, el número de
mujeres y mujeres menores de edad víctimas de abusos; 35. Condena todo intento
o discurso político basado en la idea de que la prostitución puede ser una
solución para las mujeres migrantes en Europa; 37. Insta a la Comisión y a los
Estados miembros a poner en marcha los medios y herramientas necesarios para
combatir la trata y la explotación sexual y para reducir la prostitución, como
violaciones de los derechos fundamentales de las mujeres, en especial de las
menores de edad, y de la igualdad de género; 38. Pide a los Estados miembros
que transpongan en la legislación nacional lo antes posible, en especial en lo
que respecta a la protección de las víctimas, la Directiva 2011/36/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la
prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las
víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JI del Consejo;
49. Insta a los Estados miembros a que evalúen tanto los efectos positivos como
negativos que la penalización de la compra de servicios sexuales tiene en la
reducción de la prostitución y la trata de personas; 50. Insta a la UE y a sus
Estados miembros a que establezcan políticas de prevención específicas en
materia de género en los países de origen de las personas prostituidas como
consecuencia de trata de seres humanos, dirigidas tanto a los compradores de
servicios sexuales como a mujeres y menores, mediante sanciones, campañas de
concienciación y educación; 51. Solicita a la UE y a los Estados miembros que
adopten medidas para desalentar la práctica del turismo sexual dentro y fuera
de la UE.
La relevancia de esta Resolución del Parlamento Europeo,
a criterio de este juzgador, es obvia: Aún cuando la misma carece, lógicamente,
de eficacia normativa, sí reconoce al fenómeno de la prostitución, aún la no
forzada, una dimensión de género absolutamente ineludible para el juez
nacional, de la que no puede prescindir. Más concretamente, la primera
manifestación, conforme " la prostitución, la prostitución forzada y la
explotación sexual son cuestiones con un gran componente de género y
constituyen violaciones de la dignidad humana contrarias a los principios de
los derechos humanos, entre ellos la igualdad de género, y, por tanto, son
contrarias a los principios de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, incluido el objetivo y el principio de la igualdad de
género" integra una valoración que, en aplicación de la LOIEHM 3/07 no
puede ser soslayada en la resolución del presente pleito.
VII.- Conclusión: inexistencia de obstáculo legal o de
constitucionalidad para el reconocimiento de laboralidad en el caso enjuiciado,
aún desde la obligada perspectiva de género.
Recapitulando: le corresponde a este magistrado
dilucidar, constatada la concurrencia de los requisitos que conforman toda
relación laboral y superado ya el posible obstáculo de la ilicitud de la causa
y/o objeto del contrato, si en la relación de prostitución que debe enjuiciar
puede apreciarse la concurrencia de lesión de derechos fundamentales que impida
el reconocimiento de laboralidad. O -a la vista de la Resolución del Parlamento
Europeo de 24.2.14- un mandato comunitario, desde la perspectiva de género, que
impida tal reconocimiento.
Ciertamente, desde la posición de la única trabajadora
comparecida y como ya se ha razonado, en ningún momento ha afirmado o
denunciado -ni ella ni su letrada- que en la prestación de servicios sexuales
por cuenta de la empresaria demandada viera vulnerados su libertad, su dignidad
o el resto de sus derechos fundamentales.
Pero tal conclusión, por si sola, no agota el análisis.
Este magistrado, de oficio, puede apreciar que en la prestación de los
servicios sexuales que debe calificar concurre manifiestamente la vulneración
de uno o varios derechos fundamentales, por mandato del art. 7 LOPJ. Y, además,
la Ley Orgánica de Igualdad efectiva de mujeres y hombres (LO 3/07) establece
que " la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es
un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y
observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.".
En razón de tal mandato interpretativo y aplicativo, este
magistrado debe asumir el primer punto de 1a resolución del Parlamento de
26.2.14, como valores y principios comunitarios, conforme el cual no sólo
" la prostitución forzada " sino la simple " prostitución
", y " la explotación sexual " " son cuestiones con un gran
componente de género y constituyen violaciones de la dignidad humana contrarias
a los principios de los derechos humanos, entre ellos la igualdad de género, y,
por tanto, son contrarias a los principios de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, incluido el objetivo y el principio de la
igualdad de género ".
Pudiera pensarse que, en congruencia con tan categórico
pronunciamiento, ello le debiera determinar a desestimar el reconocimiento del
carácter laboral de la relación de prostitución sometida a su consideración,
atendiendo -además- al apartado 34 de la misma resolución, según el cual el
Parlamento Europeo " Opina que considerar la prostitución como un «trabajo
sexual» legal, despenalizar la industria del sexo en general y legalizar el
proxenetismo no es la solución para proteger a las mujeres y las mujeres
menores de edad de la violencia y explotación, sino que produce el efecto
contrario y aumenta el riesgo de que sufran un mayor nivel de violencia, al
tiempo que se fomenta el crecimiento de los mercados de la prostitución y, por
tanto, el número de mujeres y mujeres menores de edad víctimas de abusos
".
Pero, precisamente por tratarse de una cuestión de género
y por los derechos fundamentales que están implicados, considera este
magistrado que en tanto el Estado Español -como ya han hecho diversos países
comunitarios- no asuma el "modelo nórdico" de lucha contra la
prostitución (recomendado en el apartado 29 de dicha resolución) no puede llegar
a tal conclusión, por cuanto -paradójicamente- ello no haría más que agravar la
situación, también desde la perspectiva de género, de las trabajadoras
afectadas.
En efecto, siguiendo a la profesora Raquel Serrano,
mientras el Estado Español siga ofreciendo cobertura legal al proxenetismo -vía
reglamentación administrativa y despenalización aplicativa- sin ofrecer
cobertura jurídica específica (específicos derechos) al ejercicio de la
prostitución se agrava el atentado a la dignidad, a la libertad y la
discriminación por razón de sexo.
En otras palabras: En tanto el Estado Español no asuma
las recomendaciones de la indicada resolución en orden a la erradicación
absoluta de todas las formas de prostitución, la actual situación de
"alegalidad" y el no reconocimiento del carácter laboral de la
relación no hace más que agravar enormemente la incuestionable lesión de la
dignidad, la libertad y la igualdad que comporta toda relación de prostitución
por cuenta ajena, para la inmensa mayoría de las mujeres que la ejercen.
Por ello, la conclusión a la que debe llegar este
magistrado, asumiendo plenamente las consideraciones de dicha Resolución del
Parlamento Europeo y precisamente por ser congruente con las mismas, con la
tutela de los derechos fundamentales concernidos y desde la obligada
perspectiva de género, es clara: en el actual marco regulador de la
prostitución (regulación administrativa y despenalización aplicativa), habiendo
quedado plenamente acreditado que las trabajadoras codemandas ejercían
libremente, sin coacción y de manera no forzada, la prestación de servicios de
prostitución por cuenta de la empresaria demandada, bajo su dirección y
dependencia, no son de apreciar motivos de ilicitud penal ni de lesión de
derechos fundamentales individuales que impidan el reconocimiento de
laboralidad postulado por la TGSS y al que se ha allanado la trabajadora
codemandada.
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