Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).
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SEGUNDO.- (...) 4.- Aclaradas las precedentes cuestiones de
admisibilidad, hemos de partir de la base de que en la demanda se articuló como
pretensión principal la de nulidad contractual por error-vicio del
consentimiento, en conexión con el incumplimiento de la normativa legal sobre
el deber de información a la clientela por parte de las entidades financieras.
Asimismo, como quiera que en el recurso de casación se hace referencia a la
jurisprudencia de esta Sala, hemos de advertir que sobre los contratos de
permuta financiera o swap existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina
dictada por esta Sala, representado por la Sentencias de Pleno 840/2013, de 20
de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384
y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de
septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero;
550/2015, de 13 de octubre; 535/2015, de 15 de octubre; 563/2015, de 15 de
octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 562/2015, de
27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 610/2015, de 30 de octubre;
588/2015, de 10 de noviembre; 607/2015, de 17 de noviembre; y 651/2015, de 20
de noviembre.
Tales sentencias conforman ya una jurisprudencia
reiterada y constante, a cuyo contenido nos atendremos. Respecto de la
legislación aplicable a los contratos (CMOF y swap), hemos de aclarar que
cuando se suscribieron ya estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
mientras que no lo estaba el Real Decreto 217/2008, por lo que seguía
resultando de aplicación el Real Decreto 629/1993.
5.- Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de
octubre: "Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013, la
habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios
financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre
productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una
normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su
último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había
referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril
de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre
un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de
la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se
analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y,
en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que
presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente
sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre
el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad
financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos
como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del
consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser
informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que
comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de
actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el
artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta
con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de
manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y
las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV,
apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad
financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado
(conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva
asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el
consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera
otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en
la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la
prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la
realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como
simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a
evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o
servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el
servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la
anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los
objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto".
6.- Por otra parte, ha de tenerse presente que el Real
Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aún vigente cuando se suscribieron los
contratos litigiosos, establecía las normas de actuación en los mercados de
valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con
mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios
financieros debían ofrecer a sus clientes:
" 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a
sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante
para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada
uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,
muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
7.- En este caso, partiendo de los propios hechos
considerados acreditados en la sentencia de primera instancia y que no niega la
de apelación, aunque hace una interpretación jurídica divergente, resulta que
la entidad financiera no cumplió los deberes de información que hemos visto que
establecía la legislación aplicable en dicha fecha. En concreto, ni se estudió
el perfil del cliente, ni se ofreció más información precontractual que una
mera exposición general de manera verbal sobre el producto, ni se realizaron
los test de conveniencia e idoneidad, ni se advirtió al cliente de los riesgos
reales de contenido patrimonial que podía conllevar una bajada de los tipos de
interés, ni tampoco la magnitud del coste de cancelación. Es más, la sensación
que se transmitió al cliente era que se contrataba una cobertura contra la
inflación, en función de la subida del euribor. Puede ser que la mecánica
básica del producto, periodos de liquidación y tipos aplicables pudiera ser
inteligible, pero no ocurre así con las liquidaciones periódicas ni con la
cancelación anticipada, que no muestran la más mínima claridad en su
formulación, ya que la cláusula contractual se limita a establecer que "si
ambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del producto,
se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un
coste para el cliente". Del mismo modo que no cabe deducir la
existencia de una imprescindible información acerca de las tendencias o
progresiones de los tipos de referencia.
8.- Este incumplimiento de los deberes legales de
información al cliente desemboca en un error en la prestación del
consentimiento por parte de éste, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno
de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014, "esa ausencia de
información permite presumir el error". Lo determinante no es tanto
que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las
condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información
que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes
transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto
es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un
referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el
cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que
"Banco Santander, S.A." pudiera adivinar la evolución futura de los
tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa,
suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al
alza o a la baja de los tipos de interés.
9.- La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la
normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado
de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó la
obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los
riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio
prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad
recurrente no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía
bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados
a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su
situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le
convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las
condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la
adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Y antes al
contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y
arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, "Genil 48, S.L." y
"Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.", contra "Bankinter,
S.A." y "BBVA, S.A."-, y la ya citada Sentencia del Pleno de
esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014), respecto de una pequeña empresa, para asociarlo
a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, sin
advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como
de hecho sucedió- en caso de bajada del Euribor.
10.- En suma, el banco prestó al cliente un servicio de
asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los
deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la
existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en
tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es
imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su
consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es
la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por
sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber de información que pesa sobre la
entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de
excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa
información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma
comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente.
11.- Por estas razones, en relación con este producto
complejo, "Banco Santander, S.A." no podía obviar el análisis de la
situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería
ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia
suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de
que "Azkar Huelva, S.L." reunía las condiciones precisas para la
suscripción del contrato de permuta financiera, sino que, todo lo contrario,
hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por
el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e
información al mismo, hasta el punto de inducir a error a dicho cliente sobre
los verdaderos riesgos del producto, enlazando así las obligaciones de los
artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, con las consecuencias
invalidantes del contrato a tenor de los artículos 1.265 y 1.266 del Código
Civil, tal y como correctamente apreció la sentencia de primera instancia.
12.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a
la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación
del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el
recurso de casación, anulando la sentencia recurrida, y desestimando el recurso
de apelación interpuesto por "Banco Santander, S.A." contra la
sentencia de primera instancia, confirmarla íntegramente.
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