Sentencia del
Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).
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3.- (...) B) Cuestión distinta es la posible calificación de los hechos
respecto del otro acusado, Onesimo.
La posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida,
en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o
parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier
otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por
esta Sala. Es cierto que no faltan las oscilaciones jurisprudenciales, tal y
como expone con precisión el Fiscal en su escrito de impugnación. La defensa
del recurrente, por su parte, menciona en su recurso uno de los recientes
pronunciamientos que se adscriben a esa línea jurisprudencial, en el que
también se alude a la etapa histórica en la que esa posibilidad era cuestionada
(cfr. STS 453/2009, 9 de octubre).
Sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo, con cita
esta última de la STS 949/1997, 27 de junio, afirmábamos que aunque los
cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al
banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre
los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En
la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un
depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la
parte que corresponde a otra u otras personas (cfr. SSTS 97/2006, 8 febrero
899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero).
Pues bien, la lectura del factum pone de manifiesto que
el acusado Onesimo, con fecha 19 de enero de 2011, dispuso en su totalidad de
la imposición referida al plazo fijo NUM010, obteniendo así la cantidad de
98.880 euros. Este hecho, por sí sólo, con independencia del encomiable
esfuerzo argumental del Letrado de la parte recurrente a fin de demostrar el
carácter privativo o ganancial de los bienes inmuebles de cuya venta o gravamen
procedía el metálico dispuesto, reúne los elementos del tipo que definen el
delito de administración desleal tipificado en el art. 252 del CP. Apropiarse
del dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o
respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo.
Encierra un acto de deslealtad frente al cotitular o frente a aquel que ha
autorizado la disposición.
Sin embargo, un primer obstáculo impide proclamar el
juicio de tipicidad. Y es que el relato de hechos probados acoge otra
afirmación que convierte a la querellante en ejecutora de un acto compartido de
deslealtad. Y es que, con fecha 25 de enero de 2011, Flor "... reclamó
(...) a Unicaja (...) la devolución del fondo de inversión de 50.000 euros con
número NUM008 (...). El fondo de inversión quedó reembolsado a favor de Flor a
1 de junio de 2011". Se trata, en el presente caso y según precisa el
factum en el apartado 21, de la imposición concertada con Unicaja por ambos
esposos -querellante y querellado- por importe de 50.000 euros.
A ese dato se une otro que no puede pasar desapercibido
en el momento de formular el juicio de tipicidad. Y es que en el FJ 23 puede
leerse los siguiente: "... hasta el punto de que los pactos continúan
entre la pareja: la otra imposición no consta cancelada, y sí que consta
disposición mutua de fondos por ambas partes (98.000 euros el Sr. Onesimo y
50.000 euros la Sra. Flor). La Sala muestra su conformidad a las alegaciones
del Letrado defensor en el sentido de que la cuestión de estas disposiciones ha
de dilucidarse en un procedimiento de liquidación de régimen de matrimonio, y,
de hecho, pudo ya haberse dilucidado en el que ya consta en las actuaciones
(folios 22, 34 y 251 a 256 de las actuaciones, hechos 22, 28 y 29)".
No resulta fácil, desde luego, proclamar la tipicidad de
los hechos declarados probados cuando en los mismos se describen dos actos
cruzados de deslealtad, entendidos éstos como acciones unilaterales de
disposición de fondos de una cuenta de titularidad conjunta. El problema se
complica cuando además, como razona la Audiencia, siguen existiendo en la
actualidad actos de disposición conjunta tolerados por la recurrente y el
acusado. El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida
cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de
un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de
disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u
otra cosa fungible.
La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS
661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas
ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible,
puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en
que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma
de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que
ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre, 930/2003, 27 de junio,
173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que "... en el
caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y
en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y
créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del
delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto ".
C) Una última cuestión refuerza la imposibilidad de
declarar probada la existencia de un delito de apropiación indebida, tal y como
pretende el recurrente por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim.
No consta en la sentencia de instancia que las partes
hayan alegado la previsión de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del
CP. Sin embargo, según aclara el apartado 28 del juicio histórico, "... la
representación procesal de Flor presentó demanda de divorcio contencioso contra
Onesimo, admitida por el juzgado de Primera instancia núm. 6 de Almería
mediante decreto de 29 de julio de 2011, autos 1044/2011".
Nótese que la fecha de presentación de la demanda es muy
posterior al acto de disposición imputado a Onesimo, que se produjo el 19 de
enero de 2011, varios meses antes de que se formalizara el proceso judicial de
separación. Es cierto que el art. 268 del CP hace operativo el efecto
exoneratorio de la excusa absolutoria que en el mismo se contiene a "... los
cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso
judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio". Es
decir, los actos expropiatorios ejecutados cuando la separación ya era un hecho
y, por tanto, con anterioridad a la formalización de la demanda judicial, no
quedarían amparados bajo la cobertura de esa exención. En el caso que centra
nuestra atención, según aclara el apartado 20 del juicio histórico, "...en
julio de 2010 ocurrió una crisis matrimonial del matrimonio que formaban
Onesimo y Flor ". No hay duda de que esa " crisis
matrimonial", por el simple contraste de fechas, se produjo con
anterioridad al acto dispositivo sobre el que la acusación construye el delito
de apropiación indebida. Pero el laconismo del factum tampoco permitiría -si
ello resultara decisivo- concluir si existía o no la separación de hecho que
exige como presupuesto el art. 268 del CP para excluir el efecto exoneratorio.
Es cierto que la separación de hecho suele ser subsiguiente a una crisis
matrimonial, pero no toda crisis matrimonial desemboca en la separación de
hecho. La equivocidad del término " crisis matrimonial", no
identificable de forma necesaria con el de " separación de hecho"
empleado por el art. 268 del CP, añade otra razón más al rechazo del motivo.
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