Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).
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b) Primer motivo (referido a
la cláusula suelo).-
Planteamiento: Se formula al amparo del art. 477.1 LEC,
por infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina
jurisprudencial establecida en la STS 241/2013, de 9 de mayo.
Decisión de la Sala. Apreciación de cosa juzgada.
1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9
de mayo, estableció en el apartado 7º de su Fallo: “Declaramos la nulidad de
las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos
suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente
de hecho primero de esta sentencia”.
A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las
siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA (parte condenada en dicha
resolución): a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no
podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal
anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de
aplicación sea inferior al 2'50 %, éste valor, adicionado con los puntos
porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el
"tipo de interés vigente" en el "período de interés". Todo
ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en
el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios
no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso,
aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior
al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados
anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés
vigente" en el "período de interés".
2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de
25 de marzo, en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una
cláusula suelo de “BBVA” del siguiente tenor: “En todo caso, aunque el valor
del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, éste
valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para
cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el
"periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su
caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al
devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al
15 % nominal anual".
Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad “b”
antes transcrita.
3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril,
también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente
cláusula utilizada por “BBVA”: “En todo caso, aunque el valor del índice de
referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25)
por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados
anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés
vigente" en el "periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de
la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente.
El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en
ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual”.
4.- La cláusula suelo utilizada por el “BBVA” que fue
declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: "En todo caso,
aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR
AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente
para cada supuesto determinará el "tipo de interés vigente" en el
"periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su
caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al
devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL
15% NOMINAL ANUAL".
Esta condición general es idéntica a la tratada en la
sentencia 222/2015.
5.- Como recordamos en la citada sentencia nº 139/2015,
de 25 de marzo, la sentencia de 9 de mayo de 2013 condenó a BBVA a eliminar las
antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última
resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a
cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la
sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por
las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a
las “cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen
completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.” Y según
hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual
a la del apartado “b” antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite
(suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al
igual que el resto de la estipulación, es la misma que figura en la cláusula
tratada por la sentencia 222/2015.
La identidad objetiva se individualiza a través del
petitum (“lo que se pide”) y de la causa de pedir (“con qué título o fundamento
se pide”). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos
dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas
ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de
2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa
juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a
la desestimación del motivo sin mayores consideraciones.
c) Segundo motivo (intereses
moratorios en los préstamos hipotecarios)
Planteamiento:
1.- Se residencia el motivo en el art. 477.1 LEC, por
infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria 2ª
de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para
los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula
declarada nula es del siguiente tenor: "Las obligaciones dinerarias de la
parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas,
devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de
requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado
atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL
ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre
por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se
liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí
establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se
considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho
del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y
quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada
en el apartado b) de la cláusula 9ª".
2.- Tras justificar el interés casacional en que las
normas citadas como infringidas llevan menos de cinco años en vigor, se
argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta los máximos legales previstos
en las mismas, al extender la declaración de nulidad a la totalidad de la
cláusula; así como que ese máximo legal imperativo impediría la abusividad en
abstracto de un determinado tipo de interés.
Decisión de la Sala:
1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda
y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un
tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios
en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de
manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A
su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el
recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos
concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope
legal.
2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE,
el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda
habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el
control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que,
aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del
triple del interés legal del dinero, puedan implicar la “imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla
sus obligaciones”, en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.
3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015
(Asunto C- 602/13), no admite que, una vez declarada la abusividad de la
cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto
en el citado art. 114.3 LH, al decir: «…El contrato de que se trate debe
subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la
supresión de las cláusulas abusivas, …. (el juez no puede)… reducir el importe
de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente
la aplicación a éste de la referida cláusula …, si el juez nacional tuviera la
facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad
podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en
el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)… eliminar el efecto disuasorio que ejerce
sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas
abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los
profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que,
aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría
ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de
este modo el interés de dichos profesionales…. Es cierto que el Tribunal de
Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la
cláusula abusiva "por una disposición supletoria de Derecho nacional,
siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de
la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos
y las obligaciones de las partes del contrato"».
4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015
(asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la
posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional,
salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva
obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la
posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de
Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una
cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre
que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y
las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad
queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la
cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad,
quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que
representan para éste una penalización».
5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en
la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: «[l]a consecuencia de la
apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal
cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho
nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse
el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el
art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para
la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso
de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo
conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional
o empresario».
Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de
2015 ha dispuesto: «…Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición
transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto-ley
6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el
ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato
consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de
aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el
cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos
celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la
aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la
apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija
los intereses moratorios. Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida
en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden
que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su
función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la
aplicación de tales normas nacionales.
Los arts. 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de
que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los
intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario,
siempre que la aplicación de tales normas nacionales: — no prejuzgue la
apreciación del carácter "abusivo" de la cláusula sobre intereses
moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución
hipotecaria relacionado con dicho contrato, y — no impida que ese mismo juez
deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión
de que es "abusiva" en el sentido del art. 3, apartado 1, de la
citada Directiva».
6.- Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera
la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar
supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva
93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios;
debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la
cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos.
Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula
predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su
nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto
proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando
el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" —en el sentido
del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13— de una cláusula de un
contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de
que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el
juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de
la cláusula en cuestión».
En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las
conclusiones establecidas tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la
nacional, este motivo de casación debe ser desestimado.
d) Tercer motivo (intereses
moratorios de los préstamos hipotecarios).-
Planteamiento: Se formula con carácter subsidiario, a
tenor del art. 477.1. LEC, por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU, en
relación con la abusividad de los intereses de demora pactados en los contratos
de préstamo hipotecario de la entidad recurrente.
De forma resumida, se argumenta que la sentencia de la
Audiencia Provincial se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del
interés de demora y sitúa el enjuiciamiento de la abusividad en el artículo
85.6 TRLGCU (cláusulas que supongan la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus
obligaciones); olvidando su naturaleza sancionadora, que conduciría a enjuiciar
esta cláusula conforme al artículo 82.1 TRLGCU (desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato). Así como
que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE
de 14 de marzo de 2013 -caso Aziz-, sobre la necesidad de tener en cuenta las
normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado
-19%-, cuando se celebró el contrato.
Decisión de la Sala:
1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe
la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera
que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la
cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el
pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una
correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el
caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como
finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo
la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo
por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada:
«Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante
el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone
un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las
cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al
prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».
2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas
dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan
mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las
normas “especiales” previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por
la Ley 1/2013, y la norma “general” constituida por el art. 1.108 del Código
Civil. Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite
cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del
interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la
determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos
hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015,
son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para
decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la
comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de
acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente
estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación
individual, entre otras posibles.
De tal manera que el límite cuantitativo del citado
precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control
judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo
del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las
condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al
documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también
constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento
forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se
podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.
3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no
puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la
cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de
consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para
los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un
interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés
remuneratorio usual.
Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe
mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015,
de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad
afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado. Desde este punto
de vista, no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas
jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.
Cuarto motivo (intereses
moratorios de los préstamos hipotecarios).-
Planteamiento: Se enuncia también con carácter
subsidiario, al amparo del art. 477.1 LEC, por infracción del principio de
conservación de los contratos y de la doctrina jurisprudencial establecida en
las SSTS 827/2012, 140/2013, 832/2008 y 401/2010. Pese a que las mencionadas
sentencias se refieren en términos más generales a la conservación del negocio
jurídico y a la nulidad parcial del contrato cuando el mismo podría subsistir
sin la estipulación declarada nula, realmente, el recurso se está refiriendo a
la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como
el de la capitalización de intereses o anatocismo.
Decisión de la Sala:
A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de
anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa
existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que,
declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra”
la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir
independientemente.
e) Quinto motivo
(vencimiento anticipado).-
Planteamiento:
1.- Se formula a tenor del art. 477.1 LEC, por infracción
de los arts. 1.157 y 1.169 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial
establecida en las SSTS 792/2009, 1124/2008 y 506/2008. En síntesis, se aduce
que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por
el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa.
Además, se añade que el modo en que se aplique la cláusula no es controlable en
un procedimiento en que se ha ejercitado una acción colectiva, al escapar del
control abstracto del propio juicio de abusividad y enmarcarse en el análisis
de los límites al ejercicio de los derechos que regula el artículo 7.2 CC. En
cualquier caso, la cláusula sería legal al ser conforme con los artículos 1157
y 1169 CC, en orden a la integridad del pago y la posibilidad del acreedor de
oponerse a recibir una prestación que sólo sea parcial.
2.- La cláusula cuestionada dice: "No obstante el
plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la
devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa
solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una
parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”.
Decisión de la Sala:
1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC
prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la
totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el
deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo
Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de
incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos
hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo
693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.
En términos generales, esta Sala no ha negado la validez
de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente
determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho
vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en
contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias
de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de
diciembre de 2009, entre otras).
Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base
en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento
anticipado en los préstamos “cuando concurra justa causa -verdadera y
manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser
el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de
amortización del préstamo”
A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011,
señalamos: «Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de
junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente
(en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad
de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con
invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los
artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este
pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un
supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban
el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para
el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las
que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas;
por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del
contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».
La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que,
atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas
en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez
de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad
(art. 1255 CC), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos
encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de
carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas
de amortización de un préstamo.
Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a
propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a
plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido
anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a
plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada
como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen
legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas
del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y
reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual
que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por
todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13).
2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia
de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio
a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de
pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como
tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el
apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la
cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración
por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez
remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos
77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida
anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya
incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la
relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los
casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con
respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad
constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y
si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos
del vencimiento anticipado del préstamo».
3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no
supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas
disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del
incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al
consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación
(aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien
hipotecado es la vivienda habitual –art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción
actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).
Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de
vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un
solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser
reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o
temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el
marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente
lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad.
Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula
y no sobre su aplicación.
4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en
cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que
resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad
proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el
vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que
no es per se ilícita.
En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a
la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art.
693.2 LEC, cuando dice que “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por
capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de
falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su
obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha
incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y
este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento
respectivo”; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el
TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir “[l]a Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el
carácter «abusivo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia
Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y
un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a
aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las
consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un
contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones
mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar,
además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento
anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios
antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del
incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y
posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como
estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).
5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar
interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección,
tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito
hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.
Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los
términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha
de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades
prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en
exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art.
1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y
correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando,
además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media
pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se
incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y
2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a
la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo
plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.
6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la
jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva
por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta
sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13
y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones
de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los
supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue
al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor
de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una
penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional
superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de
abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad
del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de
ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento
efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del
vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de
la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad
prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame
por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor
puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la
totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado
para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la
consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere
vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso,
con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan
produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en
parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el
consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las
cantidades antes reseñadas.
Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el
mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien
en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la
liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado
por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que
permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la
consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.
Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario
otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art.
579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad
del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada
cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la
contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a
efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de
tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor
del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del
procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían
aplicables en el juicio declarativo.
7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que
la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor.
Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a
las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de
viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley
1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una
regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y
rehabilitación del contrato, en los términos expresados.
f) Sexto motivo (cláusula de
vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios).
Planteamiento: Fundado en el art. 477.1 LEC, por
infracción del principio de conservación de los contratos y la doctrina
jurisprudencial establecida en SSTS 827/2012, 140/2013, 832/2008 y 401/2010. Se
formula con carácter subsidiario, y resumidamente se postula la posibilidad de
que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término “cualquiera”
referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción,
eliminada dicha posibilidad sería similar a lo previsto en el artículo 693 LEC
vigente cuando se redactó.
Decisión de la Sala:
En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la
parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato.
Y como hemos recordado en diversas resoluciones, verbigracia la sentencia
470/2015, de 7 de septiembre, por citar solo alguna de las más recientes, “La
conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los
preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con
consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una
cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar
la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación
contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios
establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo
que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en
beneficio del consumidor... [C]omo se ha dicho, tratándose de una cuestión, la
abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con
consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión
Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE”.
g) Séptimo motivo (cláusula
de gastos del préstamo hipotecario).-
Planteamiento: 1.- Amparado en el art. 477.1 LEC,
denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU. En este motivo se cuestiona la
aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del
artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de
viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas
atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes
para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el
único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos
Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los
gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca
unilateral, a tenor del artículo 141 LH, los gastos derivados de esta actuación
le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y
registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del
bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario; y
con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a
solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de
la hipoteca solicitada por el prestatario.
2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:
"Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos,
comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación,
tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o
cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este
contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la
constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su
cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la
parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la
cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos
necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este
acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los
gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha
hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte
prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte
prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con
arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el
momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un
servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que
deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de
hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco
cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se
generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del
crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las
actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales
como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama,
notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o
extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y
Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos
judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para
cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas
cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así
adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera
satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la
cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos
y costas en la cláusula 9ª".
Decisión de la Sala:
1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la
cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la
concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos]
contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art.
89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La
transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores
administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La
imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por
ley corresponda al empresario” (numero 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de
abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una
faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia
de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de
cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su
naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación
que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario (art. 89.3.3º letra c).
Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas
que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios
complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente,
los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,
aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a
prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada
caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la
sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como
infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo
que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las
mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el
arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad,
atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a
cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene
el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así
obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real
(arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art.
685 LEC).
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite
una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como
consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su
totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa
reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el
beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse
como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de
vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva
que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un
desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de
una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida
en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2
TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala
estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de
constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si
bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su
inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía
hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el
préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del
Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a
título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones
establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y
derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de
derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando
que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será
el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido
señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda
y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los
efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el
art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados
los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del
impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que
insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se
expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al
margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación
mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos
jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la
constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y
testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga
indebidamente sobre la otra parte contratante.
En su virtud, tanto porque contraviene normas que en
determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art.
89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al
consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la
declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a
derecho.
Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre,
si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la
imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la
transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre
distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal,
por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser
reputada nula. 4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación
del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o
abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta
que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la
garantía.
Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada,
en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la
obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo
contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata
de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro
corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de
Seguro.
5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o
de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su
obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado
contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que
los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal,
recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los
arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución.
Tales normas se fundan básicamente en el principio del
vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al
ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también
podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no
subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art.
559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo
(art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer
frente a las costas devengadas a su instancia.
Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo
caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden
público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC,
sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al
hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas,
sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición
a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al
Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de
abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista,
incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene
de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en
costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte
representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se
ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre
los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de
valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato
el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad
contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación,
procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la
establecida legalmente…), lo que de por sí sería suficiente para considerar la
cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma,
conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.
h) Octavo motivo (cláusula
del destino profesional o empresarial del bien hipotecado).
Planteamiento: 1.- Formulado conforme al art. 477.1 LEC,
por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU. En su desarrollo, se
argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y
en consecuencia no entra en el supuesto normativo del artículo 88.1 TRLGCU. Se
aduce, asimismo que el cambio de destino del inmueble de vivienda a una
actividad profesional o empresarial no solo supone un cambio en los elementos
esenciales del contrato, sino que modifica el régimen legal aplicable.
En concreto, se sostiene que este cambio supone una
alteración de las bases del contrato y afecta a su régimen legal, ya que
implica un cambio en la relación entre el valor del inmueble y el importe de
financiación mediante préstamo, dado que se prohíbe otorgar préstamos por
importe superior al 60% del valor de tasación, con excepción de la vivienda
habitual que llega al 80%, y en relación a ésta última, el artículo 114.3 LH
establece una limitación al interés de demora garantizado.
En cualquier caso, la negativa al cambio estaría sujeta a
un control judicial por posible abuso de derecho. Por último, se arguye que
esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones
de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista
por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan “contra
garantizar” la depreciación del bien hipotecado.
2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: "La
parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los
recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda
que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte
prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad
profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización
expresa y comunicada por escrito del Banco".
Decisión de la Sala:
Nuevamente nos encontramos ante una condición general que
por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del
prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones
más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo
inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación
razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento (como
se argumenta en el recurso de casación) posibilitaría la validez de la
correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la
generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no
puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente
concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU.
Es más, llevada a sus últimas consecuencias, la cláusula incluso impediría al
prestatario un cambio de residencia, en contravención de lo dispuesto en el
art. 19 de la Constitución.
i) Noveno motivo (cláusula
1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA.
Planteamiento: 1.- También al amparo del art. 477.1 LEC,
denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU. En su desarrollo, se
argumenta que la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba
alguna de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino
que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se
libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.
2.- La cláusula es del siguiente tenor: "El Banco
podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante
llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles,
que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del
Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta
a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la
firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las
condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los
correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en
que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra
documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la
aceptación por el Titular de las condiciones contractuales".
Decisión de la Sala:
El motivo no merece mayor análisis, pues basta con la
lectura de la condición general para comprobar que se opone a lo dispuesto en
los artículos 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a
distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. En concreto,
omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones
generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por
supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares.
De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1
del TRLGDCU en relación con el artículo 17 de la Ley 22/2007, al imponer al
consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas
condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y
entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya
acreditación debería corresponder al banco.
j) Recapitulación.
Decisión sobre el recurso de casación del BBVA. En
consonancia con todo lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores, ha
de desestimarse el recurso de casación formulado por el BBVA.
F A L L A M O S
1.- Desestimar los recursos extraordinarios por
infracción procesal y de casación interpuestos por “Banco Popular Español,
S.A.” y “Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.” contra la sentencia de fecha 26
de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª,
en el recurso de apelación núm. 161/12. 2.- Imponer a las expresadas partes
recurrentes las costas de tales recursos, así como la pérdida de los depósitos
constituidos al efecto.
VOTO PARTICULAR Voto
particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don
Francisco Javier Orduña Moreno.
Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y
planteamiento metodológico del voto particular formulado.
PRIMERO.- 1. Introducción.
Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los
Magistrados y compañeros de Sala debo indicar, desde ahora, que el voto
particular concurrente que formulo, aunque necesariamente discrepante con la
doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de examen, se realiza desde la
finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la
naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con la dinámica
del fenómeno jurídico de la contratación bajo condiciones generales. Esta
cuestión, es de suma trascendencia para la correcta comprensión del fenómeno
jurídico en toda la integridad o unidad que presenta pues, sin duda, en la
naturaleza y alcance del control de abusividad, como control de legalidad en
orden a la valoración de la eficacia resultante de la reglamentación
predispuesta, radica la “especialidad” de la contratación bajo condiciones
generales como auténtico “modo de contratar”, diferenciado del modelo del
contrato por negociación.
Calificación ya otorgada por esta Sala en numerosas
sentencias, entre otras, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 464/2014). La
centralidad de esta cuestión en el estudio del fenómeno jurídico comporta, a su
vez, que su correcta comprensión no sólo sirva para la necesaria tuición del
adherente, parte débil en el contexto de este modo contratar, sino también para
la mejor defensa y equilibrio de todos los bienes e intereses jurídicos
concurrentes en este importante sector del tráfico patrimonial.
Desde el incremento de la seguridad jurídica hasta la
mejora de la competencia a través de la “calidad de negociación” de la
reglamentación predispuesta, pues la cláusula abusiva constituye, per se, el
hecho determinante de la lesión de estos bienes e intereses jurídicos objetos
de tutela; de ahí el deber de suprimirlas y expulsarlas del tráfico
patrimonial. Por otra parte, y en el marco de estas líneas introductorias, debo
indicar que la formulación de este voto particular también responde a un
compromiso de coherencia interna con la doctrina que he sustentado, desde el
principio, a la hora de abordar este complejo fenómeno jurídico, claramente
reconoscible en la sentencia citada de 18 de junio de 2012.
Por lo que el desarrollo de la fundamentación técnica que
acompaña a este voto particular, dada la unidad y sistematización señalada del
fenómeno, guarda una estrecha y necesaria razón de lógica-jurídica con los
anteriores votos particulares formulados en el ámbito de esta materia.
Principalmente respecto del voto particular de la Sentencia de 25 de marzo de
2015 (núm. 139/2015), a propósito del control de transparencia y la razón de
ineficacia contractual derivada del ejercicio de una acción individual de
impugnación. Pero también, y con igual oportunidad y fundamento, con el que
anteriormente formulamos varios Magistrados a las sentencias de esta Sala de 15
y 21 de abril de 2014 (números de recursos 2274 y 1228, respectivamente, relativas
al denominado caso “Polaris Word”), respecto de la necesaria autonomía que
presenta el control de abusividad, y su valoración o control de la
reglamentación predispuesta, con relación al momento de la celebración del
contrato, sin que pueda extenderse o condicionarse dicha valoración al momento
o plano diferenciado de la ejecución o cumplimiento que resulte del contrato.
2. Contexto valorativo de la
discrepancia.
La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia
derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento
anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento
de ejecución de la garantía hipotecaria. El voto particular que se formula no
cuestiona el fallo de la sentencia, de ahí su carácter concurrente, pues apoya
decididamente la desestimación de los recursos interpuestos por los recurrentes
y, con ella, la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que
configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la
sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida.
El voto particular, por tanto, no cuestiona el resultado
de la abusividad declarada, ni la amplitud de los criterios interpretativos que
resulten aplicables para alcanzar dicha valoración o calificación [fundamento
de derecho quinto de la sentencia, “apartado e) quinto motivo (vencimiento
anticipado)”, números 1 a 3 de la “Decisión de la Sala”], sino la doctrina
jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su
consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la
continuidad del proceso de ejecución conforme a la aplicación del artículo 693.
2 LEC (número 4 de la “Decisión de la Sala”).
Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con
carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad,
neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la
cláusula declarada abusiva y, en definitiva, resulta contraria a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en este ámbito.
3. Planteamiento
metodológico del voto particular. Delimitación de los planos de valoración.
Conforme a la finalidad enunciada, el voto particular
estructura su hilo discursivo de acuerdo a un planteamiento metodológico que discurre
inicialmente desde la mayor abstracción que refieren las perspectivas
analíticas, que configuran conceptualmente la naturaleza y alcance del control
de abusividad, hasta alcanzar perspectivas más concretadas o detalladas propias
del contexto interpretativo objeto de análisis y, sobre todo, de la doctrina
jurisprudencial del TJUE aplicable en esta materia. Las conclusiones que se
obtienen del correcto planteamiento metodológico resultan frontalmente
contrarias a la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia en
aspectos conceptuales claves o esenciales de la cuestión planteada.
Aspectos metodológicos que llevan a la necesaria
diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica
de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad
el fundamento que justifica, en su caso, que pueda operarse una integración
contractual consistente en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva
por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona,
en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los
intereses del consumidor adherente.
Así, respecto de la necesaria diferenciación señalada hay
que distinguir de una parte, el plano pertinente a la calificación del carácter
abusivo de la cláusula en cuestión. Plano que compete a los jueces y tribunales
nacionales y cuyo ámbito conceptual permite la labor interpretativa a tales
efectos. Con la posible aplicación de un elenco flexible de criterios de
valoración según las circunstancias del caso, bien referenciados en la propia
doctrina jurisprudencial del TS o TJUE, o bien inferidos de la propia
legislación nacional (caso del artículo 693. 2 LEC).
Plano que la sentencia aplica correctamente cuando
precisamente, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013, tiene en cuenta los
criterios previstos en el artículo 693.2 LEC para valorar el carácter abusivo
de la cláusula del vencimiento anticipado (apartado 2 de la “Decisión de la
Sala”).
Sin embargo, y de otra parte, este plano valorativo de
calificación del carácter abusivo de la cláusula debe diferenciarse,
nítidamente, del plano pertinente a las consecuencias derivadas de la
declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, propiamente dicho.
Plano cuyo objeto es el régimen de la ineficacia derivada
de la declaración de abusividad y cuyo ámbito conceptual no permite la anterior
tarea interpretativa, pues su aplicación queda conformada por la propia norma
que ya refiere, imperativamente, el alcance o efectividad de dicho régimen de
ineficacia de las cláusulas declaradas abusivas.
Consecuentemente, la sentencia del TJUE de 30 de abril de
2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza
que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por
una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del artículo 693.2 LEC),
cuando dicha integración, conforme a la finalidad y al efecto disuasorio
perseguidos por la Directiva 93/13, y afectante a un elemento esencial del
contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio de los
intereses del consumidor adherente.
En términos de la propia sentencia citada del TJUE,
apartado 83: “En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se
permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se
obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría
quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (restitución del
capital prestado), de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación
del contrato podría frustrarse”. Como se observa fácilmente, planteamiento
completamente opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala en
el presente caso, en donde dicha integración, sustitución de la cláusula
abusiva de vencimiento anticipado por la aplicación del artículo 693.2 LEC,
sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, de la entidad bancaria.
Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se
mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para
el consumidor, que no sólo viene obligado a la restitución del capital
prestado, hipótesis que valoraba la citada sentencia del TJUE, sino que pasa
directamente al ámbito de la ejecución patrimonial, con las consecuencias añadidas
que acompañan a esta situación jurídica; frustrándose cualquier efecto
disuasorio de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento
anticipado.
Precisamente, si se analiza con detenimiento este
deslinde de los planos valorativos, se observa que este plano del régimen de
ineficacia, como expresión de una plena “desvinculación” del consumidor con los
efectos de la cláusula declarada abusiva, constituye la “especialidad” tuitiva
que incorpora el control de abusividad en el marco de los consumidores, pues la
exigencia de que concurra una “justa causa” que justifique el vencimiento
anticipado de la obligación, como criterio de valoración, resulta aplicable a
todo contrato o procedimiento de ejecución que se deriven del mismo.
De ahí, su alcance de “orden público económico” en la
interpretación de la Directiva 93/13 respecto de la efectividad de dicho
régimen de ineficacia sobre los efectos producidos por la cláusula declarada
abusiva. El régimen de ineficacia de la cláusula abusiva como parte integrante
del orden público económico y de la razón de efectividad del control de
abusividad. Consideraciones centrales y complementarias.
SEGUNDO.- La sentencia objeto de este voto particular no
tiene en cuenta esta necesaria delimitación de los planos que concurren en la
dinámica del control de abusividad. De forma que, tras confirmar el carácter
abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, y su correspondiente nulidad
e inaplicación, declara que “habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2
LEC”. Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución
hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro
de la previsión del citado precepto (tres plazos mensuales de impago, o un
número de cuotas impagadas que suponga el incumplimiento de la obligación por
un plazo, al menos, equivalente a los tres meses). Pasando, a continuación, a
justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: “conforme a la
interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 de
junio de 2015”.
En nuestra modesta opinión, como ya se ha señalado, esta
doctrina jurisprudencial desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad
y choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial del TJUE en esta materia.
Con relación a los aspectos indicados, conviene exponer las principales
objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente
vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad.
A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes
consideraciones.
1.El régimen de ineficacia derivado del control de
abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de
efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13.
La objeción, de por sí concluyente, que debe destacarse
en el marco de referencia que ofrecen estas perspectivas de análisis es que el
régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad de la
cláusula, constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del
concepto de orden público económico, pues proyecta el “principio de
efectividad” con el que ha de aplicarse, necesariamente, la Directiva 93/13;
particularmente a tenor de lo dispuesto en su artículo sexto en donde, con
claridad meridiana, se establece que las cláusulas abusivas “no vincularán” al
consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de
la ineficacia declarada y que, a su vez, informa la función disuasoria que
también descansa en el interés público que subyace en la declaración de abusividad
de la cláusula.
Esta concepción, como fundamento de la objeción
realizada, resulta incontestable a la luz de la doctrina jurisprudencial del
TJUE que tiene declarado, reiteradas veces, que el artículo sexto de la
directiva debe considerarse como una norma equivalente a las disposiciones
nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tiene rango de normas de
orden público. Entre otras resoluciones, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto
C 40/08 y de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, así como el ATJUE de 16 de
noviembre de 2010.
En consecuencia, confirmando el carácter abusivo de la
cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación
de estos casos del artículo 693. 2 LEC constituye una infracción de una norma
imperativa de la Directiva y, a su vez, una vulneración de la doctrina
jurisprudencial del TJUE que, en el ámbito de su competencia (STJUE de 21 de
marzo de 2013, asunto C 34/13), lo interpreta y desarrolla. De suerte, que la
transposición del “principio de efectividad”, con el valor de norma integrante
del orden público económico, informa necesariamente a todo nuestro ordenamiento
jurídico incluido, claro está, tanto la aplicación analógica realizada, como
resultado de la misma, es decir, la aplicación del artículo 693.2 LEC. Que no
puede resultar aplicable, paradójicamente, para la vulneración del citado
principio dando lugar a una clara vinculación de la cláusula abusiva, de sus
efectos y consecuencias, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en
la validez del procedimiento de ejecución hipotecaria, que trae causa de la
cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, en todos aquellos casos
en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no
cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es,
una desvinculación plena y absoluta respecto de las consecuencias jurídicas que
se deriven directamente de la cláusula declarada abusiva.
2. El concepto de “no vinculación” como expresión de la
ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y
material sobre los efectos de la cláusula abusiva.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el fundamento
de la objeción planteada encuentra un lógico desarrollo conceptual en la valoración
de la naturaleza jurídica de la ineficacia resultante tras la declaración de
abusividad de la cláusula en cuestión; particularmente en atención al concepto
de “no vinculación” que contempla el citado artículo 6 de la Directiva, en
relación con el artículo 7 de la misma. En efecto, este desarrollo ya ha sido
objeto de interpretación por el TJUE que ha concluido, a tenor de la función
tuitiva que lo informa, que su aplicación en los ordenamientos jurídicos
nacionales debe “garantizar”, en cualquier caso, que las cláusulas declaradas
abusivas no vinculen o afecten en modo alguno a los consumidores (STJUE de 14
de junio de 2012, asunto C-680/10). De forma que esta función garantista, en
los términos expuestos, se consigue en aquellos regimenes jurídicos que
sancionan las cláusulas abusivas con la figura jurídica de la nulidad de pleno
derecho (STJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10).
Este resultado interpretativo es el que sustento en mi
anterior voto particular a la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2015
(núm. 139/2015). En donde se analiza el fenómeno de la ineficacia contractual
en el plano del control de transparencia derivado del ejercicio de una acción
individual de impugnación de la validez de la denominada “cláusula suelo”,
llegando a la conclusión de la necesaria eficacia “ex tunc” de la obligación de
restitución de la entidad prestamista respecto de los intereses cobrados en
exceso (fundamento de derecho tercero del citado voto particular).
Este mismo resultado de la interpretación es el que
también defiende la Comisión Europea en su informe al asunto prejudicial C-
154/15 que trae causa de la citada sentencia de 25 de marzo de 2015. En dicho
informe, la Comisión, de forma clara y resolutiva, argumenta que el concepto
“de no vinculación”, referido al artículo 6. 1 de la Directiva, y aplicado a la
ineficacia derivada de la abusividad de la cláusula suelo: “surte efectos ex
tunc y no sólo desde la declaración de la abusividad de la cláusula en
cuestión”. Y señala que cualquier otra interpretación, caso de la ineficacia
meramente “ex nunc”, pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva y
la “vaciaría de contenido”.
De modo que la ineficacia resultante debe ser entendida
conforme a la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el ordenamiento
jurídico español, artículo 83 RDL 1/2007, Ley 3/2014, de 27 de marzo, Ley
7/1998, de 13 abril y artículo 1303 del CC. Doctrinalmente, por tanto, hay que
sustentar que la interpretación del concepto de “no vinculación” que contempla
la Directiva no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el
alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma
que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta,
necesariamente, una “desvinculación plena” de los efectos y consecuencias
jurídicas que directamente despliega la cláusula abusiva en el marco del
contrato celebrado.
Desvinculación plena que afecta tanto al ámbito
“temporal” de la ineficacia resultante (desde el momento de la celebración del
contrato), como al ámbito “material” de la misma, esto es, a la propia
ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez y eficacia traiga causa o
se sustente directamente en la cláusula declarada abusiva. Caso,
incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo
de la cláusula de vencimiento anticipado declarada judicialmente nula e
inaplicable.
Cuestión distinta, a la aquí tratada, es que la
declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comporte,
indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el
sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente
en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo
del deudor.
3. Régimen de la ineficacia derivada y cumplimiento del
contrato: su debida diferenciación y proyección en el contrato accesorio de
garantía hipotecaria.
Aunque la anterior objeción planteada, como se ha
indicado, resulta por sí sola determinante o concluyente al respecto, no
obstante, en la línea de la finalidad del voto particular que se formula, es
decir, la mejor comprensión del control de abusividad, también hay que tener en
cuenta la debida diferenciación que procede realizar, a estos efectos, entre el
plano propiamente dicho del régimen de ineficacia derivado y el plano del
cumplimiento del contrato y, en su caso, de las circunstancias que acompañen el
ejercicio de la garantía hipotecaria, supuesto objeto de análisis.
Esta diferenciación, también como se ha señalado, ya ha
sido inicialmente tratada en los votos particulares que varios Magistrados
formulamos conjuntamente las sentencias de esta Sala de 15 y 21 abril 2014
(caso “Polaris Word”).
En síntesis, en dichos votos se argumenta que conforme a
la naturaleza y alcance del control de abusividad, y a la doctrina
jurisprudencial del TJUE que lo interpreta, particularmente de las SSTJUE de 21
de febrero y 14 de marzo de 2013, entre otras, la valoración del posible
carácter abusivo de la cláusula en cuestión no puede extenderse al plano de las
circunstancias que acompañan el cumplimiento o ejecución del contrato, o a
meras hipótesis inferidas del mismo, sino que debe ceñirse necesariamente al
ámbito de las circunstancias concurrentes “en el momento de la celebración del
contrato”. A los efectos, precisamente, de ponderar tanto el carácter
predispuesto de la cláusula en cuestión, como su posible carácter abusivo en el
marco de la reglamentación predispuesta. Esta consideración es igualmente
aplicable al supuesto que nos ocupa.
En efecto, así como las circunstancias que acompañan al
cumplimiento del contrato (retrasos injustificados, incumplimientos parciales,
etc.) no pueden ser tenidos en cuenta en el plano autónomo y diferenciado de la
valoración del carácter abusivo de la cláusula, conforme a la valoración de la
reglamentación predispuesta en el momento de la celebración del contrato,
objeto propio del control de abusividad, tampoco las circunstancias concretas
que acompañan el curso de la ejecución hipotecaria, al margen de su
configuración en la cláusula predispuesta, y entre éstas las previstas en el
artículo 693. 2 LEC, pueden ser valoradas en orden al régimen de ineficacia
derivada que se aplica también de un modo autónomo y diferenciado respecto de
los efectos que directamente se derivan de la declaración de abusividad de la
cláusula en cuestión. Régimen de ineficacia que no puede atender o proyectarse
sobre otras circunstancias distintas de las que configuraron la cláusula
declarada abusiva.
Consideración que no ha seguido la presente sentencia
vulnerando con ello la doctrina jurisprudencial del TJUE, particularmente la
contenida en su Auto de 11 de junio de 2015, que a continuación se analiza.
4. La declaración de abusividad de la cláusula del
vencimiento anticipado y la aplicación del artículo 693. 2 LEC. Contexto
interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la
Sentencia. El ATJUE de 11 de junio de 2015.
La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde
la perspectiva analítica, más detallada, de la clara incompatibilidad de la
aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC. Esta aplicación supletoria del
citado precepto no sólo resulta contraria a la lógica jurídica que informa la
ineficacia de una nulidad de pleno derecho, sino también a la misma doctrina
del TJUE en esta materia Así, en primer lugar, hay que señalar que los
supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de
abusividad de la cláusula en cuestión, no dan lugar a una “laguna contractual”,
tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación
imperativa de régimen de ineficacia derivado, esto es, al plano estricto de las
consecuencias que comporta la nulidad de “pleno derecho” de la cláusula
declarada abusiva. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a
la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para
que pondere dicha “laguna contractual”, como si estuviéramos ante una cuestión
pertinente al plano de la interpretación contractual del contrato por
negociación, y hubiera que integrar el “vacío” dejado por la cláusula declarada
abusiva, pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración
contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección
específica del régimen de tuición del consumidor en este modo de contratar.
Tan es así, que la reciente Ley 3/2014, de 17 de marzo,
siguiendo la doctrina del TJUE contemplada en su sentencia emblemática de 14 de
junio de 2012, modificó el texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007,
de 16 de noviembre, para subrayar, precisamente, esta consecuencia jurídica en
su nuevo artículo 83. En donde se recalca la nulidad de pleno derecho de las
cláusulas abusivas, “que se tendrán por no puestas”, y la vigencia del contrato
siempre que pueda subsistir “sin dichas cláusulas”. Borrando cualquier
posibilidad de integración de los efectos derivados de las cláusulas abusivas.
De ahí que sólo excepcionalmente, en los términos vistos de la STJUE de 30 de
abril de 2014, se permita la integración contractual cuando resulte
imprescindible para no perjudicar al consumidor por los efectos derivados de la
nulidad del contrato.
En segundo lugar, con mayor rotundidad si cabe, el
fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la
doctrina del TJUE en esta materia. En este sentido, la sentencia hace decir al
ATJUE de 11 de junio de 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los
solos efectos de adoptarlo a su fundamentación.
Por el contrario, de su lectura, conforme a la doctrina
ya asentada por el propio TJUE, de ahí su pronunciamiento a través del citado
Auto y no por la vía de una propia Sentencia, se comprende, también de un modo
claro y resolutivo, que dicho Auto diferencia cabalmente lo que no diferencia
la sentencia. En efecto, como se ha precisado, una cosa es el plano de
valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula.
Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en
donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia
(esencialidad de la obligación objeto de la cláusula, gravedad de su
incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato, posibilidad
real del consumidor de evitar esta consecuencia; inclusive la previsión
contemplada por el propio artículo 693.2 LEC, es decir, el mínimo de tres
incumplimientos de los plazos mensuales). Y otra cuestión, bien distinta, es
que el juez nacional venga habilitado para integrar las consecuencias derivadas
de la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva.
Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación
del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el
“principio de efectividad” que pertenece al ámbito del orden público de la
Directiva (artículo 6 de la mismas). Segundo, porque la interpretación de la
propia Directiva al respecto, artículo 3.1, resulta concluyente y unívoca en su
sentido, esto es, ordena al juez nacional que “deduzca todas las consecuencias
oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Mandato que ha sido
reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de “no vinculación”,
anteriormente analizado, es decir, de procurar la “total desvinculación” para
el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la
cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los
producidos por el despacho indebido de la ejecución.
De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra
solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual
forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco
se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan
finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una
vulneración de este mandato. Pero, además, y en la línea de la rotundidad
manifestada, debemos pararnos a pensar que si se otorga validez al argumento
que desarrolla la sentencia la conclusión que se obtiene no es otra que la
“total desnaturalización del control de abusividad”.
En efecto, pensemos, por un momento, que si el argumento
de la sentencia es válido, esto es; “pero ha de tenerse presente que la
abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta
permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado,
que no es per se ilícita”, la desnaturalización señalada del control de
abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se
realiza de acuerdo, como es lógico y ordena la jurisprudencia del TJUE,
conforme a la configuración específica de la cláusula en cuestión en el marco
de la reglamentación predispuesta, y en el momento de la celebración de
contrato (SSTJUE de 21 de febrero y 14 de marzo de 2013), sino de acuerdo a la
previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos
jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de
vencimiento anticipado, de resolución convencional o de pena convencional, por
más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia
derivada de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no
moderación o integración de dicha cláusula, porque siempre se podría
argumentar, tal y como hace la sentencia, que la previsión de los institutos
del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y
perjuicios por incumplimiento no son “per se” ilícitos. El objeto del control
de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de
los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula
predispuesta.
Como se observa, un círculo vicioso que oculta lo que
realmente resulta obvio: que la cláusula abusiva no lo es en abstracto sino en
la concreta configuración que adopte en la reglamentación predispuesta.
Consecuencia, por cierto, ya declarada por esta Sala en la Sentencia de 9 de
mayo de 2013. De forma que una vez declarada abusiva la cláusula en cuestión no
cabe moderar o integrar los efectos de la misma, que en el presente caso no son
otros, dada la específica configuración de la cláusula de vencimiento
anticipado en el título de ejecución, referida a “cualquier incumplimiento del
deudor”, que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula
declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento
anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 del Código Civil, dado su
necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional
declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial al
respecto en el procedimiento declarativo de que se trate.
Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de
referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la
aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues como se ha señalado, el
artículo 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no
judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados
expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías
hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario,
también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial al
respecto, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24 CE.
En tercer lugar, tomando como punto de partida un criterio
de interpretación sistemática del precepto, dada su ubicación, se evidencia su
claro y limitado alcance procesal en la medida en que permite despachar la
ejecución hipotecaria de un título no judicial y abrir este procedimiento,
siempre que en la propia escritura de constitución de la hipoteca exista ese
convenio que permita el vencimiento anticipado por el incumplimiento de tres
mensualidades y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto
acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su
pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca
“constituyen presupuestos para la aplicación del citado precepto”.
Sin duda, y como resulta obvio del indiscutible tenor del
artículo, la aplicación analógica que “rige” para la sentencia resulta
imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad
para su aplicación analógica, la cláusula en cuestión está configurada con
relación “a cualquier incumplimiento del deudor”, sino que además su
configuración negocial o pactada ha sido calificada de nula y, por tanto,
inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución.
Por lo que el supuesto normativo del artículo 393.2 LEC deviene, a todas luces,
inaplicable.
Por último, en cualquier caso, debe resaltarse que el
planteamiento que defiendo forma parte de la doctrina consolidada del TJUE y
como tal ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y
acertada. En esta línea deben citarse los autos de la Audiencia Provincial de
Valencia, Sección 9ª, de 14 de julio de 2015, de la Audiencia Provincial de
Zamora, Sección 1ª, de 29 de septiembre de 2015, de La Audiencia Provincial de
Cantabria, Sección 2ª, del 21 de octubre de 2015 y de la Audiencia Provincial de
Barcelona, Sección 16ª, de 27 de noviembre de 2015. Valga, como referencia de
todos ellos, la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: “Más concretamente,
el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de
una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto
extraprocesal por el que las partes acuerdan conceder al acreedor el derecho a
declarar vencido el préstamo en determinadas condiciones. No se impone nada,
sino que se recoge una mera posibilidad o facultad.
Y, por otra parte, una cosa es que el art. 693.2 LEC
exija que las partes hayan pactado expresamente en la escritura el
reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al
Registro de la Propiedad, como requisitos “sine qua non” para el acreedor pueda
reclamar el importe total a través del procedimiento de ejecución hipotecaria,
y otra cosa muy distinta que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio
de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que,
si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por
vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara
legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado. No es que el
precepto dé por bueno o valide el pacto que recoge la facultad de vencimiento
anticipado, con independencia de las concretas condiciones en que se
materialice, sino que, partiendo de que la estipulación sea válida desde el
punto de vista de su contenido, exige que conste y se recoja en la escritura y
en el Registro para que desencadene los efectos pretendidos. De otra manera no
se entenderían las sucesivas sentencias del Tribunal Supremo en las que exige
que "nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las
obligaciones de carácter esencial contraídas", como tampoco la sentencia
del TJUE de 13 de marzo de 2013, que establece los parámetros con arreglo a los
cuales examinar si la cláusula es abusiva.
En definitiva, al contrario de lo que sucede con el
supuesto analizado en la STS de 7 de septiembre de 2015, en que la cláusula se
limitaba a copiar una norma contenida en la Ley 28/1998, de 13 de julio, en el
caso discutido no se trata de la transcripción de un precepto, sino de la
plasmación de un pacto al que, si es materialmente válido (cuestión en la que
la Ley de Enjuiciamiento Civil no entra), la Ley atribuye unas consecuencias
jurídicas determinadas”. En todos estos casos, la aplicación de la Directiva
93/13 y de la doctrina jurisprudencial del TJUE que la interpreta,
especialmente de la plasmada en el ATJUE de 11 de junio de 2015, ha sido la
causa determinante del cambio de criterio operado dejando claro, al menos, la
“duda interpretativa” que encierra la solución ahora adoptada por la decisión
de la mayoría de la Sala en esta materia.
5.- La aplicación del mecanismo de integración
contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y
al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la
Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 de abril de 2014.
Conforme a lo ya indicado en el apartado dedicado al
planteamiento metodológico de este voto particular, debe reiterarse que la
integración que realiza la sentencia de la Sala comporta una vulneración
frontal de la doctrina jurisprudencial del TJUE, tal y como ha quedado ya
expuesto. En este sentido, no puede citarse la sentencia de 30 de abril de 2014
sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad
contemplados en disposiciones nacionales en orden a valorar el posible carácter
abusivo de la cláusula en cuestión, y olvidar la “ratio decidendi” de la citada
sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto
necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que
“condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente
en beneficio de los derechos e intereses del consumidor adherente”.
6. – Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas
que no son objeto del caso enjuiciado.
Por último, debe analizarse el alcance del extenso
corolario, a modo de “obiter dicta”, que la Sentencia realiza una vez declarada
la doctrina que justifica la citada aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC.
Números 5,6 y 7 del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, del apartado
e), quinto motivo: Decisión de la Sala. En primer lugar, y con carácter
general, debe precisarse que estas consideraciones o valoraciones no resultan
procedentes en el presente caso, por ser ajenas al examen de la cuestión
planteada y al fundamento jurídico de su solución.
En efecto, la cuestión planteada, conforme a la
naturaleza de la acción ejercitada y a las pretensiones alegadas, no es otra
que el régimen de ineficacia que resulta aplicable tras la declaración de
abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que causaliza en despacho
de la ejecución hipotecaria. Y, en su caso, la posible excepción a dicho
régimen mediante la integración por una aplicación supletoria de norma nacional
que debe realizarse, en todo caso, en beneficio directo y exclusivo de los
intereses y posición jurídica del consumidor.
Del mismo modo, que el fundamento jurídico de la decisión
resultante queda también circunscrito al estricto ámbito de interpretación y
aplicación de la doctrina jurisprudencial del TJUE, por ser esta materia objeto
específico de su competencia.
Sobre esta base, queda claro que en el presente caso no
se cuestiona, o se somete a valoración o debate, el régimen sustantivo de
nuestro sistema actual de ejecución hipotecaria, ni su aplicación según las
reglas procesales, o la hipotética conveniencia, para los intereses del
consumidor, de la continuidad del proceso de ejecución hipotecaria frente a su
posible defensa en el correspondiente juicio declarativo en donde la entidad,
tras el sobreseimiento, pretenda hacer valer la garantía hipotecaria.
Consideraciones, todas ellas, que exceden al objeto y fundamento jurídico del
presente caso y que, como hemos argumentado a lo largo de este voto particular,
no pueden, en última instancia, justificar una aplicación supletoria de una
norma nacional que no sólo es contraria a la “ratio” de la Directiva 93/13,
sino también a la propia doctrina del TJUE que la desarrolla. Pues, hay que insistir,
una vez más, y las veces que resulten necesarias, que la integración del vacío
que deja la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse
a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a un elemento
esencial de contrato principal, sin que éste puede seguir subsistiendo, y
además se realice sólo en atención de los intereses y derechos del consumidor.
En el presente caso, no se dan ninguno de los
presupuestos citados, ni la declaración de abusividad de la cláusula de
vencimiento anticipado afecta, per se, a la nulidad del contrato principal del
préstamo, sino a la ejecución de la su garantía hipotecaria (elemento
accesorio), caso distinto al analizado en la STJUE de 30 de abril de 2014 en
donde la nulidad de la cláusula sí que afectaba a la validez del contrato de
préstamo, ni tampoco el efecto directo de la aplicación supletoria favorece o
beneficia, en modo alguno, los intereses o la posición jurídica del consumidor,
pues, como se ha señalado, se mire por donde se mire, la continuación del
procedimiento de ejecución representa la consecuencia patrimonial más perversa
para el consumidor, sin que éste pueda hacer valer sus derechos en su caso, con
las garantías que le ofrece el juicio declarativo al respecto.
Todo ello, como también se ha señalado, en una clara
vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE).
En segundo lugar, y con relación a las consideraciones
vertidas, debe señalarse lo siguiente:
i) Respecto del número 5. a) No hay interpretación
maximalista en aquella doctrina que simplemente fundamenta su aplicación en la
especial tuición del consumidor de acuerdo a la “ratio” o finalidad de la
norma, conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE que la desarrolla. b) La
seguridad y acceso al crédito hipotecario, en un Estado de Derecho, pasa
necesariamente por la calidad, equilibrio y transparencia de su contratación y,
por tanto, en la disuasión y eliminación de cualquier práctica abusiva al
respecto, así como a la no vinculación del consumidor con relación a los
efectos perjudiciales derivados de la cláusula abusiva. Se trata, por tanto, de
una cuestión de legalidad y de orden público económico implícitas en la
seguridad del tráfico jurídico. c) Hasta la fecha, la defensa de los consumidores
ante el clausulado abusivo no ha reportado ningún aumento en los intereses del
crédito hipotecario, que están en mínimos históricos. d) La duración media
pactada en los préstamos hipotecarios, sea ésta al alza o a la baja, no
constituye el fundamento objetivo del vencimiento anticipado (art. 1129 CC),
que no es otro que la defensa del derecho de crédito ante el riesgo de
insolvencia del deudor; con independencia del momento en que dicho riesgo se
produzca en la relación contractual, de acuerdo a los presupuestos legales o
convencionales, siempre que éstos sean lícitos.
ii) Respecto a los números 6 y 7. a) La afirmación: “de
que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria
sea en todo caso más favorable al consumidor”. Constituye una hipotética
valoración que no es objeto del presente caso. b) En todo caso, y dado que no
hay pronunciamiento judicial de esta Sala sobre esta hipótesis o cuestión,
tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios
señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en
la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo,
que declara el vencimiento anticipado de la obligación, se ordena la
realización de la garantía hipotecaria que, en última instancia, lleva a la
ejecución forzosa del bien hipotecado con sus reglas procesales específicas.
Máxime, atendiendo a los “principios de efectividad y equivalencia” en materia
de consumidores, y de acuerdo, además, con los principios de buena fe y “favor
debitoris” que informan la actual aplicación de los preceptos procesales en
materia de ejecución hipotecaria. c) De no ser así, se llegaría a la triste
paradoja en donde el necesario y legítimo ejercicio de los derechos por el
consumidor, le aboca, “fatalmente”, a resultados perversos para él mismo, bien
respecto a lo ya visto en la cláusula suelo, con relación a su derecho de
restitución de los intereses cobrados ilícitamente, que sólo se le reconoce
desde una determinada fecha con claro beneficio para las entidades bancarias, o
bien en el supuesto del presente caso, donde se nos dice que el ejercicio de
sus legítimos derechos le harán de peor condición en el hipotético juicio
declarativo. Consecuencias o valoraciones contrarias a los principios y
fundamentos de nuestro Derecho civil patrimonial en materia de contratación. La
doctrina aplicable del TJUE y las consecuencias de su vulneración: integración
de la cláusula declarada abusiva y el consiguiente vaciamiento del efecto
disuasorio de la declaración de abusividad.
TERCERO. En definitiva, tras la declaración de abusividad
de la de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar
su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta lo previsto en el
artículo 693. 2 LEC.
En primer lugar, porque no es cierto, pues dicha
previsión no consta configurada negocialmente en el título de la constitución
de la hipoteca que se hace con referencia a “cualquier incumplimiento del
deudor”.
En segundo lugar, porque el desarrollo de las
consecuencias derivadas de la abusividad, que no es otra cosa que la aplicación
plena del régimen de ineficacia del acto o negocio que trae causa de la
cláusula abusiva, impide que dicho régimen pueda ser excepcionado o limitado
por el plano del cumplimiento contractual observado, que resulta extraño a la
propia configuración imperativa de esta consecuencia de “no vinculación” para
con el consumidor. Así como la posible integración que no se realice en
beneficio exclusivo del consumidor adherente.
La aplicación en estos casos del artículo 693.2 LEC,
constituye, por tanto, una vulneración de la doctrina jurisprudencial de TJUE
en el ámbito de su competencia y comporta tanto una integración de la cláusula
ya declarada abusiva, pues el principal efecto de la nulidad de pleno derecho
del régimen de ineficacia no se cumple, dado el no sobreseimiento de la
ejecución instada, como un “vaciamiento” de su efecto o función disuasoria
pues, como se ha señalado, con la continuación del proceso de ejecución hipotecaria
el mensaje que se transmite no es otro que el acreedor predisponente pueda
volver a utilizar ésta, u otras cláusulas igualmente abusivas, sin sanción
concluyente al respecto confiando, en todo caso, que su cláusula abusiva será
integrada y, por tanto, validada, en atención a los supuestos previstos en el
artículo 693.2 LEC. En contra de las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y de 30 de
mayo de 2013, entre otras, que solo permiten la ponderación de estos criterios,
y los que cita la Sentencia al final del apartado cuarto, en el plano estricto
de la valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula en
cuestión, pero nunca para moderar o integrar los efectos producidos por la
cláusula declarada abusiva que resulten perjudiciales para el consumidor, esto
es, el despacho de la ejecución instada que necesariamente tiene que ser
sobreseída.
CUARTO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, la
doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en el número cuarto de la
“Decisión de Sala”, del apartado e) vencimiento anticipado, correspondiente al
fundamento de derecho quinto de la sentencia (recurso de casación del BBVA,
S.A.”) infringe el principio de efectividad del artículo 6.1, en relación con
el artículo 7 de la Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del
orden público económico, vulnerando la doctrina jurisprudencial que el propio
TJUE desarrolla este ámbito de su competencia. Por lo que la aplicación del
artículo 693.2 LEC, tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento
anticipado que figura en la constitución de la garantía hipotecaria, resulta
frontalmente contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la
declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado con base
a una cláusula declarada abusiva.
Francisco Javier Orduña Moreno
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia
y voto particular por el EXCMO. SR. D. Pedro José Vela Torres, ponente que ha
sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública
la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como
Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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