Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (19ª) de 29 de octubre de 2015 (Dª. Asunción Claret Castany).
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PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia, al
amparo del art. 695.4 LEC en su redacción dada por Ley 1/2013, en el
procedimiento de ejecución hipotecaria -en base a póliza de préstamo
hipotecario otorgada el 20 de marzo de 2003- declara el archivo del
procedimiento al entender que la cláusula suelo techo que declara nula por
falta de transparencia y claridad fundamenta la ejecución, así como abusivo el
vencimiento anticipado debiendo la ejecutante respetar el plazo lo que
determina también el sobreseimiento del proceso y resultar desproporcionado y
nula por abusiva la cláusula pactada relativa al interés moratorio establecido
en un 19%, en base a la STJUE 14 de junio de 2012 y la reforma operada por Ley
1/2003, de 14 de mayo, al suscribirse el préstamo en el año 2003 y la expulsa
del contrato, sin acoger la petición de la ejecutante formulada con
anterioridad a dicha declaración de adecuación del interés de demora al tipo
legal del art. 114 LH.
Frente a dicha resolución se alza la actora recurrente
interesando la revocación al entender que se ha vulnerado el art. 114 L.H. por
cuanto solicitó la adecuación al límite legal del art. 114 L.H. del interés de
demora, validez de la cláusula de vencimiento anticipado y cláusula suelo, o en
todo caso de ser esta nula no procede el archivo del procedimiento.
SEGUNDO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento
anticipado-cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha
20 de octubre de 2003, el juzgador "a quo" tras declarar que la misma
es nula dada la desproporción en relación al incumplimiento que estima no
relevante, y el incumplimiento de la normativa sustantiva -STJUE- y adjetiva
acuerda el sobreseimiento debiendo el Banco respetar el plazo pactado en el
contrato de préstamo. Debe ser acogido el motivo formalizado por BBVA. Por
cuanto, como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, entre otros Rollo
7/2015:" En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado conviene
señalar que la facultad de ejercicio del vencimiento anticipado por el Banco lo
ha sido única y exclusivamente con razón del impago de las cuotas del préstamo
superior a tres mensualidades, en concreto tras el impago de seis mensualidades
y cuotas impagadas desde el mes de junio al mes de noviembre de 2011; no
habiéndose además enervado el deudor hipotecario a lo largo del procedimiento
la acción hipotecaria. El art. 693 del la Lec en su redacción dada tras Ley
1/2013 establece: ""1.Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al
caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses,
cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales
sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que
suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos
equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de
constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado y aún quedaren por vencer
otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca
al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no
estuviese satisfecha. 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por
capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de
falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su
obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha
incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y
este convenio constase en la escritura de constitución. 3. En el caso a que se
refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de
que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al
deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá
liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por
principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la
demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los
intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y
resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá
solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del articulo
578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá,aun sin
el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las
cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez,
podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien
tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago
judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.
Si el deudor efectuase el pago en las condiciones
previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán
sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el
artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas has éstas, el Secretario judicial
dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo
mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento
del ejecutante."" La nueva redacción del art. 693 de la LEC, a tenor
de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los
deudores hipotecarios, del art. 7-13, dispone: "...2. Podrá reclamarse la
totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el
vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales
sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que
suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos,
equivalente a tres meses, y este convenio constate en la escritura de
constitución." El posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento
anticipado no debe ser considerado en abstracto sino en función del modo en que
es aplicada por la entidad bancaria. Pudiendo resultar abusiva cuando se
llevara a efecto sobre la base de un incumplimiento irrelevante, pues entonces
sería desproporcionada (art. 85.4 y 87.3 L.G.D.C.U).
La ley 1/2013 ha venido a exigir el impago de tres plazos
mensuales o su equivalente dinerario para la validez de dichas cláusulas en las
deudas a plazo con garantía hipotecaria.
En el supuesto de autos no consta que la entidad bancaria
haya aplicado el tenor literal de la mencionada cláusula de vencimiento
anticipado, por lo que no cabe predicar su carácter abusivo, al fundamentarse
en un incumplimiento esencial y principal del acreditado y no meramente
accesorio o irrelevante.
Y por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado
al esperar la entidad crediticia a que las obligaciones incumplidas por el
deudor hipotecario superen el impago de tres cuotas mensuales, no tiene efecto
concreto en la liquidación de la deuda, al no aplicarse la redacción de la
cláusula sino adecuarse a la redacción del art. 693.3 de la LEC en redacción
dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, legislación a su vez dictada para adecuar
la legalidad vigente a tenor de la STJUE de 14 de marzo de 2013 respecto a la
interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo. En este sentido se
pronuncia el TJUE de 14-03-2013:"corresponde al juez remitente comprobar
especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus
conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente
la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una
obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual
de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el
incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración
y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con
respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé
medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación
de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del
préstamo.
Es decir, dicha cláusula sexta bis, no tienen efecto en
la liquidación de la deuda, en el sentido que no se aplica, al esperarse en
cuanto al vencimiento anticipado a más de tres vencimientos para certificar la
deuda concretamente a ocho vencimientos de mayo a noviembre de 2012, además en
todo caso y como último remedio procesal el artículo 693.3 de la LEC prevé la
posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se
deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los
efectos de la resolución del contrato.".
TERCERO.- En cuanto a la cláusula de demora, establecida
en el titulo en un tipo de 19%, puesto que la ejecutante antes de la
declaración de su carácter abusivo se adecuo al limite o tope legal del art.
114 L.H.
apartado tercero, en su redacción dada por lEY 1/2013,
asiste razón a la mercantil ejecutante recurrente. Como dijimos en resolución
del Rollo de apelación 70/2014 dijimos recientemente que: "Los interese
pactados de demora eran los resultantes de aplicar 10 puntos al interés legal
en el momento de producirse el vencimiento anticipado de la operación (en este
caso resulta el 13,50%), que es superior a tres veces el interés legal en el
momento de la contratación (sería el 12%).
Como señala la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30
de abril de 2014 (ROJ: SAP B 4925/2014): "En relación con los préstamos
hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
social, en su artículo 3. Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto
Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, añade un tercer párrafo al
artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: "Los intereses de
demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual,
garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser
superiores a tres veces el interés legal del dinero...", por lo que, por
disposición legal, en la actualidad, deben considerarse abusivos los intereses
de demora pactados en préstamos o créditos hipotecarios que excedan de tres
veces el interés legal del dinero.".
Por tanto, no hay duda que los intereses de demora
pactados resultan abusivos.
Diferente cuestión es si la parte ejecutante puede tener
la posibilidad de recálculo de los interese de demora pactados conforme a lo
prevenido por el párrafo tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la
Ley 1/2013.
Debe tenerse en cuenta de que antes de que se dictara la
resolución recurrida, la parte recurrente había solicitado que, en cualquier
caso, se le requiriera para efectuar el recálculo de intereses.
Sobre este particular ya he os dicho en varias ocasiones
que: "A nuestro entender la resolución que se cita y que resuelve la
cuestión de la forma que se ha dicho parte de una premisa errónea y es que la
cláusula de intereses de demora es nula por abusiva desde el momento que se
firmó y por aplicación retroactiva de la vigente redacción del art. 114.3 de la
LH. Y no es así porque resulta que la cláusula de intereses de demora no es la
que se pactó, sino la que ha dispuesto el legislador, con la ausencia del
prestamista. Es decir, los intereses pactados no son ya los del 19%, sino que
han quedado limitados al triple del interés legal del dinero en el momento de
suscribirse el préstamo. Si esto es así, es decir, si por disposición legal, y
con la conformidad del prestamista, la cláusula de intereses de demora se
atiene a los límites legales desde el principio del contrato, la cláusula no es
nula por abusiva. No es que se haya integrado el contrato o moderado la
cláusula, sino que se ha cambiado por disposición legal. El TJUE ha dejado
claro que no cabe integración (STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13, C-488/11)
de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva. Ahora bien, se niega que
aquí se produzca una integración de la cláusula por la aplicación de una
disposición legal, lo que se produce es la instauración de una nueva cláusula,
con supresión de la anterior.
Al fin y al cabo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de
5 de abril de 1993 lo que prohíbe es que se impongan al consumidor que no
cumpla sus obligaciones indemnizaciones desproporcionadamente altas.
Desde es punto de vista no se puede hacer reproche alguno
a la Ley 1/2013 porque lo que pretende precisamente es evitar esa situación.
Las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013, entre otras, niegan la
posibilidad de que el Juez integre el contrato en el que exista una cláusula
abusiva, de forma y manera que lo que se prima es la sanción al predisponente
de la cláusula. Ahora bien, ambas resoluciones (en sus parágrafos 63 y 65 la
primera, y 71 y 74 la segunda) se remiten a las normas del Derecho nacional
sobre esta materia, luego nada debe impedir que por ley interna se establezca
una disposición como la que se estudia. La Ley 1/2013 ni va contra la Directiva
señalada, por lo que se ha dicho, ni contra la doctrina del TJUE por cuanto no
obliga al Juez a integrar el contrato. Simplemente, dentro de la facultad
legislativa soberana del Estado, fija cuál es el límite de los intereses de
demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual
y, además, le confiere carácter retroactivo a ese límite, aplicándolo a los
préstamos constituidos antes de su entrada en vigor fijando un sistema para el
recálculo de los interese de demora." En el mismo sentido señala el AAP de
Córdoba, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2014 (ROJ: AAP CO 46/2014):
"Nosotros, como hemos hecho en resoluciones precedentes, consideramos que
la STJUE de 14 de junio de 2012 únicamente prohíbe la técnica de la reducción
conservadora de la validez, pero no que pueda integrarse el contrato para
permitir su cumplimiento; es decir, el sentido de la sentencia del TJUE es
negar la posibilidad de que el predisponente no corra riesgo alguno al
establecer cláusulas abusivas, pero ello no impide que la anulación de la
cláusula tenga como consecuencia la aplicación de la regulación resultante del
Derecho dispositivo o imperativo, la cual no supone un mecanismo de integración
prohibido por el Derecho comunitario, sino una modalidad legal de suplir la
laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad.
Como hemos dicho en los autos de 3 de julio de 2013 y 20
de enero de 2014, la finalidad de reemplazar el equilibrio formal del contrato
por un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes, no
puede hacernos olvidar el principio de efectividad que subyace en el Derecho de
la Unión, y más concretamente en la Directiva 93/13, y así lo remarca la STJUE
de 4 de junio de 2009 cuando afirma que « el juez que conoce del asunto ha de
garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva».
Por tanto, deberá revocarse la resolución de instancia y
la ejecutante presentar nueva liquidación aplicando un interés de demora del
triple del interés legal, tal y como ya consta hizo en las actuaciones al
limitarlo al 12%. Debiéndose señalar la perplejidad de este Tribunal sobre el
pronunciamiento de la juzgadora "a quo" declarativo para el supuesto
de que fuesen revocados los pronunciamientos sobre la cláusula de vencimiento
anticipada y suelo el cual conculca la legalidad.
QUINTO.- Por último, sobre la nulidad de la cláusula
suelo y sus consecuencias también hemos dicho en la resolución dictada en el
rollo de apelación 24/2014 lo siguiente: "La resolución recurrida también
declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo y anuda a
dicha decisión el efecto de sobreseer y archivar el procedimiento hipotecario
porque la cantidad contenida en la liquidación efectuada por la entidad
bancaria no es cantidad vencida y exigible, luego no se dan los requisitos exigidos
por el art. 685.2 de la LEC.
La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la
sentencia de 9 de mayo de 2013 concreta el control de transparencia al señalar
que: "225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes
ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un
elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma
conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las
mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de
existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan
las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una
abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la
atención del consumidor".
Lo relevante para que se declarara su validez sería
acreditar que el consumidor tuvo perfecto y claro conocimiento de la cláusula y
de sus efectos y trascendencia en el contrato. Para ello, el Tribunal Supremo
ha establecido y concretado unos requisitos y exigencias que no se han cumplido
en este caso, por lo que procede ratificar la nulidad de la cláusula.
Cosa distinta es el efecto que debe llevar aparejada
dicha declaración. Se discute sobre los efectos retroactivos de la declaración
de nulidad, pero la propia resolución que se menciona del T.S. señaló que la
declaración de nulidad de la condición general que limita la variación de los
tipos de interés a la baja no puede suponer la devolución de todas las
cantidades percibidas por la entidad bancaria como consecuencia de su
aplicación ni puede establecerse la obligación de recalcular el cuadro de
amortización a una fecha anterior a la de la sentencia estableciendo la
retroactividad a la fecha de dicha sentencia.
Es decir, la eliminación de la cláusula suelo en casos
como el presente, en el que ya se ha dado por resuelto el contrato por
incumplimiento, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato,
pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener
validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de por considerarse
nula la cláusula suelo se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber
dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas. Es más, al considerar
que por la aplicación de dicha cláusula la cantidad por la que se despacha
ejecución no es líquida ni exigible se da un carácter retroactivo a la
resolución y, por demás, se considera que, al no reunirse los requisitos del
art. 685.2 de la LEC, no se puede despachar ejecución.
Por ello declarada la nulidad de la cláusula suelo por
falta de transparencia, a tenor de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal
deberá excluirse su aplicación respecto de las cuotas impagadas reclamadas,
debiendo por ello la parte ejecutante aportar nueva liquidación en dicho
sentido.
Debiéndose añadir, por último, que sorprende la
declaración contenida en la resolución de instancia para el supuesto de que
resulten revocados los pronunciamientos relativos al vencimiento anticipado y
cláusula suelo, en tanto no debieron ser acordados por la juzgadora si entendía
eran inadecuados o improcedentes.
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