Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (13ª) de 22 de octubre de 2015 (Dª. María del Pilar Ledesma
Ibáñez).
[Ver esta resolución
completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leandro se
interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 16 de marzo de
2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (auto nº 98/2015) en
incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 823/2014 (1) seguida a
instancia de la entidad CATALUNYA BANC,S.A., incidente promovido por el ahora
apelante.
La mencionada resolución, tras examinar el posible
carácter abusivo alegado por la promotora del incidente con relación a algunas
de las cláusulas del contrato de préstamo de autos, concluyó, por lo que aquí
interesa, desestimando íntegramente la oposición con expresa imposición de
costas al promotor del incidente.
Por la representación de D. Leandro se interpone recurso
de apelación contra dicha resolución insistiendo en esta alzada en postular el
carácter abusivo, con la consiguiente nulidad, de las cláusulas relativas al
vencimiento anticipado y al interés moratorio, así como de la cláusula suelo
prevista en el contrato de préstamo, interesando por ello que se revoque la
resolución dictada y, con estimación íntegra del recurso y consiguientemente de
la oposición, se proceda a decretar el sobreseimiento de la ejecución despachada.
La representación de CATALUNYA BANC,S.A., oponiéndose al
recurso interpuesto de contario, solicita la confirmación de la resolución
recurrida, solicitando, para el caso de que se aprecie la nulidad de los
intereses de demora, que se admita el recálculo de los mismos con el límite
fijado en el art. 114 de Ley Hipotecaria en su redacción vigente o,
subsidiariamente, los intereses de mora procesal recogidos en el art. 576 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
SEGUNDO.- Como es sabido, la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo como causa de oposición,
tanto en la ejecución ordinaria como en la hipotecaria, (al modificarse,
respectivamente, la causa 7.ª del artículo 557.1 y la 4.ª del artículo 695.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) el posible carácter abusivo de las cláusulas
contractuales. Como ya se indica en la resolución recurrida, la DT4ª de la Ley
1/2013 permitía a las partes ejecutadas, en los procedimientos ejecutivos en
curso a la entrada en vigor de la misma, formular un incidente extraordinario
de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición
previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la
LEC.
En este último, en la redacción dada por dicha Ley
1/2013, se añadía una nueva causa de oposición en el marco de los
procedimientos de ejecución hipotecaria, consistente en "el carácter
abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la
ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
Pues bien, por lo que respecta a la cláusula suelo cuyo
carácter abusivo reitera el recurrente en esta alzada, debemos señalar que,
como ya indica el auto recurrido, la misma nunca ha llegado a ser aplicada y,
en consecuencia, no ha constituido fundamento de la ejecución despachada ni ha
determinado la cantidad exigible con lo que, de conformidad con la norma antes
transcrita, no puede ser causa de oposición en la ejecución hipotecaria.
Ello no debe impedir que dicha cláusula pueda ser
considerada abusiva a la luz de los parámetros jurisprudenciales recogidos en
la STS de 9 de mayo de 2013, y las posteriores que confirman la doctrina allí
expuesta, pero el examen de dicha cuestión no podrá hacerse en el seno de este
incidente sino en cualquiera otro de los procedimientos cuyo ámbito de
cognición permita tal objeto de controversia.
(...)
CUARTO. -Por lo que se refiere a la cláusula reguladora
del interés moratorio, entendemos que resulta de aplicación al supuesto de
autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en
sus sentencias de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, en particular esta
última específicamente referida al procedimiento de ejecución hipotecaria
español, que ha dado lugar a la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social.
Venimos sosteniendo que la primera de las indicadas
sentencias del TJUE establece una doctrina de la que, en síntesis, cabe derivar
que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse
sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas indemnizatorias contenidas
en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los
elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio,
siempre y cuando, como ha sucedido en el supuesto de autos, se respete el
principio de contradicción con respecto a las partes personadas.
Pues bien, la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, indica expresamente en su
Exposición de Motivos que las modificaciones que en ella se establecen a
efectos de impedir la presencia de cláusulas abusivas en los contratos
suscritos con consumidores con garantía hipotecaria "se adoptan como
consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14
de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión
prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto
a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993".
Las cuestiones que se suscitan en esta alzada nos obligan
a analizar los parámetros con los que debe decidirse el eventual carácter
abusivo del interés moratorio fijado en el título que sirve de base a la
ejecución.
A este respecto no puede desconocerse que, en contratos
de consumo, como norma general el interés moratorio pactado deberá ser
calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga
"la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor
y usuario que no cumpla sus obligaciones" (artículo 85.6 LGDCU).
A tal efecto suscribimos los argumentos contenidos, por
ejemplo, en el Auto de la AP de Baleares de 6 de marzo de 2015, con cita de
otras anteriores, sustancialmente coincidentes también con los recogidos en el
Auto de esta misma Sección de esta Audiencia Provincial de 13 de enero de 2015.
Esta última resolución indica que "la calificación de los intereses como
sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado,
esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de
la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas
del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el
importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de
referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se
forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito
europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple
función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de
beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria
(estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el
incumplimiento del prestatario" En efecto, como bien se indica en las
resoluciones mencionadas, no hay un criterio normativo directo que establezca
la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en
operaciones de préstamo, crédito o similares, es decir, que permita establecer
mediante un automatismo si una cláusula de intereses moratorios es abusiva, de
modo que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la
indemnización es proporcionada en una situación determinada.
Por ello debemos atender, siquiera de modo orientativo, a
la regulación de la mora en otros ámbitos entre los que cabe destacar: a) los
intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos,
que suelen añadir un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal;
b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC (dos puntos por
encima del interés legal o del convencional); c) el interés moratorio de las
entidades aseguradoras (art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM) se establece en el tipo
legal incrementado en su mitad y el 20% a partir de los dos años; d) el interés
moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) que será el interés de
operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos. En este mismo sentido,
esto es, acudiendo a las referencias normativas próximas a la hora de decidir
los parámetros con lo que debe enjuiciarse el posible carácter abusivo de los
intereses moratorios, se pronuncia la reciente STS de 22 de abril de 2015, que
establece doctrina en relación con los préstamos sin garantía real, y por
tanto, no aplicables en el supuesto de autos, aunque sí en cuanto al modo de
aproximarse a la cuestión.
Obviamente debemos tomar principalmente en consideración
la citada Ley 1/2013, la cual, incorpora unas previsiones que, como se indica
expresamente en su Exposición de Motivos, se establecen a efectos de impedir la
presencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores con
garantía hipotecaria y "se adoptan como consecuencia de la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el
asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado
de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13
/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993".
Es cierto que esta norma recoge la previsión de que
"los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de
vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma
vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y
sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses
de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto
previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento civil " (art.
114.3 de la Ley hipotecaria en su redacción dada por dicha norma).
Ahora bien, esta previsión, aplicable al supuesto de
autos en virtud de lo dispuesto en el régimen transitorio establecido en la
propia Ley 1/2013, a nuestro juicio, únicamente establece un límite máximo para
el tipo de interés moratorio en el tipo de contratos referido y, con ello,
viene a establecer un parámetro legal, pero no el único, para poder enjuiciar
el eventual carácter abusivo de los intereses moratorios en tales casos.
Pero ese parámetro ni obliga a que en todos los contratos
de esas características se fije siempre un interés moratorio equivalente a tres
veces el interés legal, esto es, no se establece tal tipo como un interés legal
de aplicación supletoria para los préstamos hipotecarios para la adquisición de
la vivienda habitual, ni impide que se fijen intereses moratorios inferiores a
ese tipo, al no constituir un límite mínimo.
Pues bien, desde esta perspectiva consideramos que los
intereses fijados deben reputarse abusivos por cuanto superan las referencias
normativas expuestas pues en el título que sirve de base de ejecución se fija
un interés de demora al tipo resultante de añadir diez puntos al tipo de
interés nominal anual vigente al producirse la mora.
Sentado lo anterior, conviene además apuntar que la
indicada STJUE de 14 de junio de 2012, dictada en respuesta a las cuestiones
prejudiciales planteadas por la Sección 14 ª de esta misma Audiencia
Provincial, llegaba aún más lejos y, con respecto a la posibilidad de que el
juez nacional pueda, no solo declarar de oficio la nulidad de la cláusula de
los intereses de demora por entenderla abusiva, sino también si le cabe la
posibilidad de integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha
cláusula abusiva, la repetida resolución del TJUE considera que el art. 6.1 de
la Directiva 93/13 obliga al juez nacional a dejar sin efecto las
estipulaciones que entienda abusivas, manteniendo la obligatoriedad del resto
del contrato, pero no le autoriza a modificar el contenido de los contratos, ni
a integrarlos.
De este modo, una vez considerada nula por abusiva la
cláusula de intereses moratorios estipulada en el contrato, lo que no cabe es
que se integre el contrato mediante la fijación de un interés diferente pues,
insistimos, no cabe entender que la nueva redacción del art. 114 de la Ley
Hipotecaria imponga un interés legal de aplicación supletoria, de modo que,
discrepando del criterio sostenido en la resolución recurrida, no podemos acoger
el recálculo que ha propuesto la ejecutante, aquí apelada.
En este mismo sentido la ya citada STS de 22 de abril de
2015 cuando indica que: "La conclusión que se extrae de las sentencias del
TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en
contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación
de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin
que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a
falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato
mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del
Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia
del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las
cláusulas que establecen el interés de demora."
Todo ello conduce a estimar el recurso en este punto
debiendo revocarse la resolución recurrida en cuanto al extremo analizado.
QUINTO.- Ante la estimación parcial del recurso, no ha
lugar a hacer expresa imposición de costas dada, además, la concurrencia de
dudas de derecho derivada de la existencia de resoluciones judiciales
contradictorias en el seno de las distintas Audiencias Provinciales en relación
con la aplicación de las normas invocadas.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general
y pertinente aplicación al caso,
FALLO:
LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de
apelación interpuesto por la representación de D. Leandro contra el Auto
dictado el día 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Badalona (auto nº 98/2015) en incidente de oposición a la ejecución hipotecaria
nº 823/2014 (1) seguidos a instancia de CATALUNYA BANC,S.A. contra el citado
recurrente, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y ACORDAMOS: (I) DECLARAR
el carácter abusivo de la cláusula reguladora del interés moratorio (pacto
sexto) de la escritura de constitución del préstamo hipotecario que da origen a
las presentes actuaciones. Y (II) ORDENAR la continuación de la ejecución
despachada debiendo concederse plazo a la ejecutante para proceder al recálculo
de la cantidad adeudada y presentar nueva liquidación de deuda sin aplicar
cantidad alguna como interés de demora.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas
procesales en ninguna de las dos instancias.
No hay comentarios:
Publicar un comentario