Sociedades. Acción de responsabilidad del administrador por no instar la disolución por pérdidas que han reducido el patrimonio neto en una cantidad inferior a la mitad del capital social. Momento inicial del cómputo de los cuatro años de la prescripción de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 24 de noviembre de 2015 (D. FERNANDO FERRERO HIDALGO).

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PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad GONDRAND IBÉRICA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 10 de octubre del 2014, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha entidad contra D. Luis y en la que se ejercitaba las acciones subjetivas y objetivas de responsabilidad del demandado, en su condición de administrador de la sociedad GRANITOS GIROMAR, S.L., la cual le encargó el transporte internacional de mármol y otros minerales desde China hasta España durante el año 2007, adeudando en concepto del precio del transporte la cantidad de 28.687,80 euros que no ha pagado, a pesar de la reclamación judicial efectuada, que finalizó con acuerdo transaccional en el que se reconocía la cantidad reclamada, con fecha 13 de julio del 2.010.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se desestimaron las acciones ejercitada al apreciar la prescripción, aplicando como momento en el que empezó a correr el plazo prescriptivo el año 2007, momento en el que se originó la deuda. Frente a dicha decisión se alza la demandante y recurrente alegando la infracción del artículo 949 del Código de Comercio y la jurisprudencia que lo interpreta.

El motivo debe ser estimado, pues, efectivamente, es unánime aplicar el artículo 949 del Código de Comercio para fijar el momento inicial del cómputo de los cuatro años de la prescripción y que no es otro que aquel en el que han cesado en el ejercicio de la administración.

Resume con claridad tal criterio la STSJ de 19 de noviembre del 2013 en los términos siguientes:

"TERCERO.- Valoración de la Sala. La prescripción de las acciones de exigencia de responsabilidad al administrador social. Plazo prescriptivo. El "diez a quo" [día inicial] del plazo de prescripción

El recurso de casación debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

La jurisprudencia que cita el recurrente para justificar su carácter vacilante es una jurisprudencia superada hace varios años. Habiéndose interpuesto el recurso en julio de 2011, es significativo que la sentencia más moderna de las citadas sea de nueve años antes.

En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el Art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas " en su actividad orgánica". Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al " dies a quo " [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del " dies a quo " a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996, las sentencias de esta Sala núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/1998; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, entre otras.

De acuerdo con el Art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

Tal criterio ha sido seguido por esta Sala de forma unánime, muestra de ello es la sentencia de 8 de noviembre del 2010, que cita la parte recurrente, por lo que, no constando ni siquiera que el demandado haya cesado como administrador de la sociedad GRANITOS GIROMAR, S.L., sin que a dicho cese pueda equipararse la baja en la Agencia Tributaria de la actividad de la sociedad, no cabe más que mantener tal criterio de la jurisprudencia y entender que las acciones de responsabilidad no habrían prescrito. Y menos aun podría apreciarse la prescripción, pues previamente a la acción iniciadora de este procedimiento, se interpuso demanda contra la sociedad que finalizó por acuerdo transaccional, que sin compartir los argumentos de la parte demandante respecto de la trascendencia de dicho acto, a efectos de la responsabilidad del administrador, sería claro un acto interruptivo de la prescripción, pues al tratarse de una responsabilidad solidaria impuesta por la Ley, las acciones ejercitadas contra cualquier deudor solidario perjudican a todos (artículo 1.141 del Código civil).

TERCERO.- La demandante y recurrente de una forma confusa analiza la responsabilidad de los administradores mezclando la responsabilidad subjetiva con la objetiva, así, deberemos empezar por el análisis de la acción denominada objetiva o por deudas, por falta de convocatoria de la junta de socios para disolver la sociedad o aumentar el capital social, cuando se han producido pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto en una cantidad inferior a la mitad del capital social.

El artículo 104 de LSRL, vigente en el momento de generase la deuda establecía que La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Y el artículo 105.5 dice que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

En los mismos términos lo dispone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Deberemos resolver el recurso en atención a la responsabilidad del administrador por no instar la disolución por pérdidas que han reducido el patrimonio neto en una cantidad inferior a la mitad del capital social, que es la causa en la que se fundamenta la pretensión.

El Tribunal Supremo señala, por ejemplo, en la reciente sentencia de 18 de junio del 2012 (referida a una sociedad anónima, pero cuya doctrina es plenamente aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada) que " 29. Para que los administradores de las sociedades capitales deban responder por daño al amparo de la previsión contenida en los artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 236 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital, es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a "acción"; 2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; 3) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; 4) Que la sociedad sufra un daño; y 5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño (entre otras, sentencia 477/2010, de 22 de julio, y 889/2011, de 19 de diciembre).

30. A su vez, para que deban responder al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, se requieren los siguientes requisitos: 1) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencia 942/2011, de 29 de diciembre).

31. El análisis 31. El análisis comparativo de los requisitos exigibles en uno y otro caso, evidencia: que, como hemos declarado en la sentencia 669/2011, de 4 de octubre, la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, es una acción diferente de las previstas en el propio texto refundido en los artículos 133 -acción social por daño a la sociedad- y 135 -acción individual por daño a socios y terceros-.

32. Tratándose de la acción prevista en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas no es precisa la existencia de daño. Más aún: su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación "societaria"-.

33. En el presente caso la sentencia recurrida, de forma expresa y clara, declara la responsabilidad de los administradores codemandados con base en lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -responsabilidad por deudas-, no en el 135 de la propia Ley -responsabilidad por daño-, al declarar en el fundamento segundo que "dado que se ejercita la acción del Art. 262, nº 5 de la LSA, todos ellos (los administradores) han de ser condenados solidariamente..."., por lo que, consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo dada la desconexión entre la sentencia recurrida y el motivo de casación alegado.".

Y en la sentencia del mismo alto Tribunal del 12 de abril del 2012 se indica que " 34. El análisis de la norma permite concluir que, para que los administradores deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 104 -entre ellas, según el apartado 1.e) "pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente "-; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción del acuerdo de disolución (o de remoción de sus causas); 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; y 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

35. La aplicación de los principios generales del sistema que no quedan excluidos por la norma especial, permite identificar otros dos añadidos por la jurisprudencia: 1) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencias 304/2008, de 30 de abril, y 1126/2008, de 20 de noviembre). 2) Buena fe en el ejercicio de la acción (en este sentido, sentencias 557/2010, de 27 de septiembre, y 173/2011, de 17 de marzo).".

Por lo tanto, a la vista del precepto legal y de la jurisprudencia que lo interpreta, el sistema legal consiste en imponer a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas como consecuencia del incumplimiento de deberes legales específicamente dispuestos para conseguir la disolución o declaración de concurso. La Ley está imponiendo una sanción específica por el incumplimiento de un deber igualmente específico. Se trata pues de la asunción de responsabilidad ex lege. Sin ser deudores, se convierten en responsables de las deudas sociales, sin necesidad de que exista perjuicio, pues el carácter sancionador resulta independiente del daño producido, y menos aun, por lo tanto, se exige relación de causalidad. Sólo basta que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales citados.

El demandado se limitó a impugnar el documento o informe sobre la situación económica de la sociedad en los años 2006 a 2008, aportado como documento nº 14 de la demanda, pero no ha aportado ningún documento que demuestre la inexactitud del mismo, a pesar de anunciar que lo aportaría, por lo que no existen razones para dudar de la exactitud de dicho informe con lo publicado por el Registro Mercantil respecto de las cuentas anuales de la sociedad GRANITOS GIROMAR, S.L.

La deuda social se originó en el año 2007, hecho debidamente acreditado y no controvertido, resultando, por un lado, que el capital social era de 6.000 euros y que tanto durante el año 2006, como en el año 2007 tuvo pérdidas importantes, de tal forma que los fondos propios fueron negativos, así en el año 2006 eran de -15.143 euros y en el año 2.007 de -63.900 euros, por lo tanto, es claro que cuando se contrajo la deuda la sociedad estaba en causa de disolución, por lo que, el administrador al no haber instando la disolución de la sociedad con anterioridad a contraerse la deuda, debe responder de la deuda reclamada.

Estimada la responsabilidad del administrador por tal causa, resulta innecesario el examen de la responsabilidad subjetiva del administrador.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Respecto de las costas de primera instancia, procede su imposición a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la misma Ley.