Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril
de 2016 (D. ANTONIO SALAS
CARCELLER).
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CUARTO.- … El motivo cuarto se formula por
infracción del artículo 1101 en relación con los artículos 1106 y 1107 CC,
sobre indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las
viviendas y plazas de garaje, y la menor superficie de las viviendas.
Como ponen de manifiesto los
recurrentes, la sentencia impugnada desestima la indemnización de daños y
perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje,
así como por la falta de superficie de las referidas viviendas,
fundamentalmente por las siguientes razones: a) Porque en el contrato no se
establece ninguna cláusula penal o indemnizatoria; b) Porque la petición de
indemnización se basa en las ganancias que los demandantes podrían haber
obtenido de alquilarse esas viviendas y garajes, lo que supone -según la
Audiencia- una mera expectativa que no puede ser objeto de indemnización; c)
Porque el retraso ha sido en parte provocado por los propios actores; y d) En
cuanto a la falta de superficie de las dos viviendas de doña Adelaida y doña María
Virtudes, que la sentencia de primera instancia lo establece a razón de 1.800
euros/m2 en la merma a la superficie convenida y a razón de 1.202,02 euros en
lo que falte desde la superficie pactada hasta lo que le correspondería según
su porcentaje, lo reduce a 900,00 euros/m2 equiparándolo al precio pactado con
su hermano don Guillermo, que se conocía tenia pactada mayor superficie a
precio de coste de obra.
El artículo 1101 CC dispone que
«quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que
en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o
morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». De
ahí que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso no
precisa del previo establecimiento de una cláusula penal -como sostiene la
Audiencia- pues la finalidad de dicha cláusula es la de fijación por las
propias partes del importe de los daños y perjuicios que derivan del
incumplimiento, sin que su falta de incorporación al contrato impida la
aplicación del artículo 1101 CC. Tampoco puede sostenerse que la determinación
del importe del perjuicio por retraso en la entrega en atención al precio de
alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían haber obtenido en caso
de su entrega en el tiempo pactado suponga acudir indebidamente a ganancias
hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente aceptado por la
jurisprudencia para determinar el «lucro cesante» en estos casos.
El hecho de que el retraso se haya
producido en parte, como afirma la Audiencia, por la propia actuación de
los demandantes permitía la apreciación de culpas concurrentes y la moderación
de la responsabilidad, pero no su total eliminación cuando los demandantes por
su lado habían hecho entrega inicialmente del solar dando íntegro cumplimiento
a su prestación, por lo que en este punto ha de estimarse el motivo, si bien
reduciendo a la mitad la cantidad mensual que procede por indemnización del
retraso, que quedará así fijada en 300 euros mensuales desde julio de 2007 en
que debieron ser entregadas las viviendas y plazas de garaje comprometidas,
según requerimiento que le dirigieron los demandantes.
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