Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril
de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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TERCERO.- Respuesta de la Sala.
Esta Sala ha declarado sobre la
custodia compartida:
«La interpretación del artículo 92,
5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que
se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013
de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de
julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el
artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda
un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo
de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo
a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec.
1937/2013)».
Para la adopción del sistema de
custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud
razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades
para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no
constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la
custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres
exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y
que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
El concepto de interés del menor, ha
sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su
fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en
el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones
familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto
materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el
irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad
de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se
adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que
los que ampara».
En sentencia de 16 de octubre de
2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que:
«En primer lugar, hemos de declarar
que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales,
han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal
que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no
siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal...
En este sentido la STC 185/2012, de
17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso
"favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el
artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8
de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal
verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».
CUARTO.- A la vista de la doctrina
jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en
su última redacción establece que:
«3. Las medidas que el Juez adopte
en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán
ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando
así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las
circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante
el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un
nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código».
Esta redacción viene a recoger la
postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el
análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia,
considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse
en un cambio sustancial, pero sí cierto.
QUINTO.- En el presente supuesto se dan
las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por
infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un
cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se
adoptó el anterior sistema de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de
13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la
adopción de la custodia compartida.
2. Este Tribunal lo ha considerado,
recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la
actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable
que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del
Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La
psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de
custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron
a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de
valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de
maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con
anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba
por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia
Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones
de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución
constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de
los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por
aplicación del art. 92.7 del C. Civil.
Por lo expuesto debemos estimar el
recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, acordando el sistema de custodia
compartida, dada la capacitación de los padres, su implicación, la vinculación
de la hija con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios.
SEXTO.- El reparto del tiempo se hará, en
un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento
entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del
tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el
progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar,
haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma
alternada.
Si fuese festivo el lunes, el
progenitor que ha de hacer la entrega de la niña la dejará en el domicilio del
otro.
Los períodos vacacionales escolares
de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores,
pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el
padre y los impares la madre.
Ambos progenitores satisfarán
directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos
ordinarios y extraordinarios al 50%. No consta disparidad notable de ingresos
entre los progenitores, al ser ella, coordinadora de unidad de asistencia a
domicilio y él, policía local.
OCTAVO.- Esta Sala, al acordar la custodia
compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el
domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el
domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia
familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda
familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya
la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil,
aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los
progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue
familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés
más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de
septiembre de 2015, rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará
supeditada al régimen legal.
En igual sentido las sentencias de 3
de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012 y de 17 de noviembre de 2015, rec.
1889/2014.
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