Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio
de 2016 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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PRIMERO.- Se recurre en casación un único
pronunciamiento de la sentencia: el que se refiere al uso y disfrute de la
vivienda familiar que la sentencia, estableciendo un régimen de guarda y
custodia compartido, atribuye a la esposa hasta que la hija común, Loreto,
nacida el NUM000 de 2004, alcance la mayoría de edad, «a los efectos de evitar
perjuicios a la menor a consecuencia de los problemas que surgirían por
compartir por semanas el mismo domicilio... y ello en armonía con los dos
intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría
indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los
periodos en los que la hija permanece con él, y el de la hija pueda comunicarse
con su madre en una vivienda».
El recurso se formula por oposición
a la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de 24 de octubre de
2014 (también se cita la de 22 de octubre de 2014), según la cual:
«el artículo 96 establece como
criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la
vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo
que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos
en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el
que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que
regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la
custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver
"lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las
circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que
aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos
padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar
es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En
ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la
atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para
los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo
primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación
del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez,
salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014,
entre otras)».
El recurso se estima.
Lo resuelto contradice las sentencias
de esta Sala de 22 y 24 de febrero de 2014. Lo "procedente", que
señala el artículo 96 CC, no es lo que la sentencia decide y además lo que
decide es absolutamente contradictorio desde el momento en que dice, primero,
proteger el derecho del cotitular de la vivienda a disfrutar de ella, «que
quedaría indefinidamente frustrado», y establece, después, un límite al derecho
de uso que remite a la mayoría de edad de la hija, porque cuando esto ocurra ya
no existirá una custodia compartida y la hija podrá permanecer con aquel de los
progenitores que desee, apartando al padre, cotitular de la vivienda, de su uso
durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcance esa mayoría. La
ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso
se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del
cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no
permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá
con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando
como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para
proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades,
sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos
progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.
Siendo así, el interés más
necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia. Es la esposa la
que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el
mismo durante un año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo
suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo,
para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva
guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y
las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda
compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que
el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de
las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio
del procedimiento expreso de modificación de medidas.
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