Delito de falsedad. La emisión de pagarés (o, en su caso, letras de cambio) que no obedecen a una operación comercial (es decir se expiden como puro instrumento de financiación: letras financieras, o de favor o de peloteo o ruedas de cheques o pagarés) no constituye un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares. Estaremos en su caso ante un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa si confluyen sus demás componentes; pero no es un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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A).- Recurso de Clemente.

PRIMERO.- A través del art. 849.1º se denuncia aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1 º y 2º CP : los hechos que integran el factum no colmarían las exigencias típicas del delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares.

El núcleo de la queja consiste en dilucidar si la emisión de pagarés (o, en su caso, letras de cambio) que no obedecen a una operación comercial (es decir se expiden como puro instrumento de financiación: letras financieras, o de favor o de peloteo o ruedas de cheques o pagarés) suponen un falseamiento de la realidad incardinable en el art. 390.1.2º (simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad).

La cuestión no estriba propiamente en determinar si algunas falsedades ideológicas encuadrables en el art. 390.1.4º, despenalizadas a partir de 1995 cuando el autor es un particular, lo son también en el art. 390.1.2º y por tanto continúan siendo punibles (que es lo debatido en el Pleno no jurisdiccional de 1998). A ese terreno lleva la discusión el Ministerio Fiscal en su elaborado dictamen evocando la distinción entre la autenticidad y la genuinidad de un documento.

No. El problema es otro, distinto y previo: viene heredado de la legislación anterior. No es un debate aparecido a raíz de la despenalización en el Código Penal de 1995 de algunas de las falsedades ideológicas (faltar a la verdad en la narración de los hechos) cuando no interviene en ellas funcionario o autoridad. Ya bajo la vigencia del texto de 1973 se discutía (y era patente la divergencia entre la doctrina frente a lo que se solía sostener en la jurisprudencia -no sin excepciones y fluctuaciones-) si una letra de favor, una letra vacía, es decir aquélla tras la cual no subyace una operación real, constituía una falsedad punible. La cuestión se presentaba de forma paralela en relación a otros documentos mercantiles como el cheque o el pagaré. Frente a la posición jurisprudencial mayoritaria (aunque no unánime) que se inclinaba por la respuesta afirmativa, los comentaristas resaltaban que el carácter abstracto y no causal de la letra de cambio llevaba a concluir que consignar en ella como librado a una persona no significaba afirmar que era deudor real. Sería, en su caso, deudor cambiario si aceptaba la letra. Deudor cambiario no equivale necesariamente a deudor en una real relación causal subyacente. Por eso aparecer como librado en un título abstracto no implica ser deudor. No es falsedad señalar como librado a quien no es deudor. Como tampoco resulta falso un pagaré firmado por quien no adeuda nada. Expresa sencillamente que asume una obligación de realizar un abono en la fecha indicada por la cantidad consignada; que emite una promesa de pago. Solo si la firma no es auténtica podríamos estar ante una falsedad. Si no, el pagaré es ejecutable, al margen de las relaciones causales.

Ya antes de 1995 era más que cuestionable que en esos casos estuviésemos ante un delito de falsedad. Era controvertido aceptar que se tratase de un caso de narración falsa, es decir no ajustada a la verdad (art. 302.4º del CP 1973).

Eso es lo que plantea en rigor el recurrente -por cierto, apartándose de su posición en la instancia en la que llegó a asumir en sus conclusiones definitivas una condena por falsedad, lo que no le priva de legitimación para cuestionar ahora este tema de estricta legalidad-; y no tanto el debate sobre el alcance del art. 390.1.2 CP que es propio de un estadio posterior, que solo surgirá si se responde afirmativamente al primer interrogante: ¿es conducta falsaria la emisión de pagarés no comerciales?

La jurisprudencia, según hemos anticipado, no ha sido homogénea. Pero los pronunciamientos más recientes y singularmente aquellos que abordan más a fondo la cuestión, en su planteamiento más hondo, abonan la idea patrocinada por el impugnante en este primer motivo: estaremos en su caso ante un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa si confluyen sus demás componentes; pero no es un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible. Quien recibe el pagaré sabe que podrá ejecutarlo frente al firmante: su garantía es su solvencia. Como no es falsedad un cheque librado con fines exclusivos de garantía, tampoco lo son unas letras o pagarés de favor, más allá de que su descuento ocultando al banco esa realidad y presentándolos como si fuesen letras, o pagarés que se basan en relaciones comerciales pueda constituir el presupuesto de un delito de estafa (si concurren el resto de elementos: perjuicio, dolo antecedente...).

Quien emite un cheque sin intención de pagarlo por no existir fondos no incurre en falsedad. Era un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada (antiguo art. 563 bis b) 1º CP 1973). Es delito de estafa si hay contraprestación simultánea. Nunca una falsedad.

El paralelismo con el pagaré conduce a idéntica conclusión, lo que determina el acogimiento de este primer motivo : los hechos no encajan en los arts. 390 y 392 CP. El banco que acepta el descuento de pagarés, letras o cheques está concediendo un crédito al descontante avalado por esos documentos. Si con ellos se está fingiendo solvencia o una actividad comercial inexistente, creando la apariencia de un próspero negocio que no obedece a la realidad, podremos enfrentarnos a una estafa. Pero si el banco admite el descuento conociendo el carácter de favor de tales instrumentos, no solo no hay falsedad, sino que tampoco habrá estafa: la entidad asume el riesgo sabiendo que la operación descansa sobre la solvencia del firmante.

SEGUNDO.- Repasemos algún precedente jurisprudencial.

La STS 441/2006, de 5 de abril, es una de las no escasas que analiza una estafa realizada mediante operaciones de descuento:

"... la finalidad era la de realizar operaciones de descuento de letras o pagarés que recibiese a empresa con la que conseguía una liquidez de la que carecía.

En este caso, la falsedad en documento mercantil, recobra su autonomía, ya que es evidente que para conseguir que el efecto mercantil del descuento se produjese, tenía que presentarse un documento mercantil verdadero, que representase una operación causal previa aunque no cabe descartar que existen operaciones en las que la ficción de la letra es, más o menos convenida, para obtener liquidez inmediata.

No es este el caso, ya que los documentos fueron sustancialmente alterados por decisión del acusado y manejados en todo momento por el mismo con conocimiento previo de las maniobras falsarias a las que habían sido sometidos. Ello nos sitúa ante un ataque a la credibilidad y fiabilidad del tráfico mercantil que es el bien jurídico protegido, por lo que, al poner en circulación dichos documentos, presentarlos al banco y descontarlos se produjo un movimiento falso de las relaciones mercantiles que debe ser sancionado, sin perjuicio de la estafa que representa".

Tanto en esa como en la mayoría de las sentencias en que se condena por falsedad además de estafa nos enfrentamos a casos no problemáticos pues se había imitado alguna de las firmas, o se hacía constar una figurada. El supuesto ahora examinado es radicalmente distinto: las firmas son auténticas. Nada diferente se afirma en el hecho probado.

En algunas sentencias en que se contemplan supuestos similares al aquí enjuiciado la cuestión no llega a estudiarse por no ser tema controvertido: o bien no se discute en casación; o bien, no se había producido acusación o condena por el delito de falsedad.

En la STS 1590/2003, de 24 de abril sí encontramos unas consideraciones que enfilan derechamente este punto:

" Asimismo, tales actuaciones también constituyen un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 303 del Código Penal de 1973 en relación con el art. 302.9 del mismo Código.

En efecto, como ha señalado repetidamente la Jurisprudencia de esta Sala, una de las formas más claras de simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad es, precisamente, mediante la utilización de impresos en los que se rellenan los distintos apartados, pues, nada se parece más a la realidad -induciendo a error en cuanto a su autenticidad- que la utilización de documentos con formatos prefijados, cuya confección y expedición está monopolizada por el Estado. Esto es lo que ocurrió en el presente caso, en el que se utilizaron unos impresos de letras de cambio en los que se rellenaron los diferentes apartados sin que respondieran a la realidad, dando lugar a unas letras de cambio absolutamente ficticias, sin negocio causal alguno y, en bastantes ocasiones sin que el librado tuviera conocimiento de ellas; en otras también bastantes ocasiones el librado era el propio acusado - Rodrigo -. Así pues, las letras eran, en unas ocasiones, libradas por Orefici en nombre de Intelhorce y aceptadas por Rodrigo y, en otras, eran libradas a nombre de personas que nada sabían de ellas.

El art. 302.9 recoge un supuesto de falsedad que no ha sido despenalizado, pues subsiste en el número segundo del párrafo primero del art 390 del del Código Penal 1995. En efecto, entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995 : "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 28 de octubre de 2000, núm. 1649/2000 y 22 de abril de 2002, núm 704/2002, entre otras, por lo que no puede referirse únicamente, como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1.

En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

Como señalan la S.ST.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre y 22 de abril de 2002, núm 704/2002, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

En el caso actual es claro que se trata de documentos confeccionados deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica mercantil absolutamente inexistente, por lo que se integran en la modalidad típica de falsedad anteriormente expresada"...

Y más adelante:

"De ahí que la doctrina jurisprudencial (a que se refiere la sentencia recurrida) que distingue entre letras de favor y letras simuladas fraudulentas, considerando que las primeras no son típicas, mientras que sí lo son las segundas, no tenga en este caso aplicación, pues, en primer lugar no nos encontramos ante meras letras de favor sino ante instrumentos mercantiles que simulan relaciones absolutamente inexistentes como soporte documental de un engaño que tiene como destinatario último al Estado, y, en segundo lugar, aun cuando nos situásemos en el ámbito de aplicación de dicha doctrina, quedarían, conforme a los hechos probados, una serie amplia de letras que entrarían en la categoría indicada de letras simuladas fraudulentas, que son típicas. En estas, como anteriormente se expuso, existió coautoría de ambos acusados".

Llegando a conclusiones antitéticas, contiene un análisis pormenorizado y penetrante de esta temática la STS 698/2010, de 14 de julio en la que en buena medida se apoya el recurrente:

"Los motivos tercero del recurrente V. y segundo y cuarto del recurso de J. M. plantean la cuestión de la tipicidad del hecho respecto de los arts. 390 y 248.1º LECr. Respecto del primero de los delitos alegan, mutatis mutandis y en lo sustancial, que nadie ha puesto en duda que las letras y pagarés hayan sido libradas por el librador y aceptadas por el recurrente. Respecto de la estafa afirman que no existe engaño porque es irrelevante que el banco conozca o no los negocios jurídicos subyacentes que motivan el libramiento de las letras o pagarés, pues "el crédito se concede sobre la base de la solvencia de los firmantes del título- valor". Respecto de la falsedad documental sostienen que las letras, y en su caso los pagarés, no son falsos pues las firmas son auténticas.

Ambos motivos deben ser estimados.

1. Respecto del delito de falsedad documental la Audiencia sostuvo en la sentencia recurrida que las letras son ficticias porque "se utilizaron unos impresos de letras de cambio en los que se rellenaron los diferentes apartados sin que respondieran a la realidad, dando lugar a unas letras de cambio absolutamente ficticias, sin negocio causal alguno".

El criterio del Tribunal a quo se basa en un concepto de letra de cambio que es erróneo. En efecto, el derecho emergente de la letra de cambio es totalmente independiente del negocio causal, porque la letra de cambio es por sí misma un negocio jurídico. Así surge en primer lugar de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1985, donde se dice que se ha optado "por su definición como obligación autónoma, válida aunque sea nula la obligación garantizada por motivo distinto de los vicios de forma". Este punto de vista se manifiesta luego en los artículos de la ley, en particular en el art. 1.2º, donde se establece que es "un mandato puro y simple de pagar una suma determinada", en el art. 20, que explica que el "demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en las relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores. Finalmente el art. 67 limita las excepciones que el deudor cambiario puede oponer a las que se refieren a la inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma, a la falta de legitimación del tenedor y a las formalidades necesarias de la letra de cambio y a la extinción de la del crédito cambiario. Estas normas rigen también para el pagaré (art. 95 de la Ley 19/1985).

Por lo tanto, el derecho otorgado por la letra de cambio y el pagaré son abstractos en el sentido de que la causa no se refiere a otro negocio, sino que está constituida por el compromiso asumido de pagar la suma de dinero que manifiestan el librador, el aceptante y los demás obligados cambiarios. Consecuentemente, el librador de la letra no está obligado a declarar en tráfico mercantil un negocio jurídico que sea el generador de la deuda asumida.

Por estas razones en el presente caso no se dan los elementos de la falsedad. También respecto del tipo penal del art. 390 CP el Tribunal a quo ha aplicado una noción equivocada del delito contenido en dicha disposición. En efecto, el delito de falsedad documental es de apreciar cuando en el documento se atribuye a alguien una declaración de voluntad que no ha hecho o se modifica la que realmente hizo. En el presente caso el librador y el aceptante han manifestado su voluntad de asumir el "el mandato puro y simple de pagar" una suma determinada. La obligación asumida fue incumplida, pero el documento no es falso, pues expresa la voluntad emitida y ésta es imputada al librador y al aceptante reales.

2. El hecho tampoco se subsume bajo el tipo penal de la estafa (art. 248.1º CP), dado que quien presenta al descuento una letra de cambio o un pagaré no engaña si el documento es auténtico, como ocurre en este caso. En efecto: el engaño requiere que el autor afirme como verdadero lo que no es verdadero o que oculte algo que es real. Por lo tanto, en la medida en la que los documentos son auténticos, pues en ellos se imputa a los firmantes declaraciones de voluntad que realmente han hecho, no cabe apreciar la concurrencia de engaño alguno.

Cabe señalar que tampoco es de apreciar un engaño por omisión, pues en tanto la letra y el pagaré son títulos de crédito abstractos e independientes de cualquier otro negocio jurídico, el que las presenta al descuento no está obligado a manifestar nada más que lo que la letra dice. Por otra parte, dado que la garantía de la letra es la solvencia del librador, del aceptante y de los demás obligados cambiarios, la existencia de un negocio jurídico que haya dado lugar a la letra no refuerza en lo más mínimo la credibilidad de las manifestaciones y de la solvencia de dichos obligados cambiarios y, por lo tanto, tampoco puede ser considerado que el silencio a tal respecto constituya una apariencia de solvencia, como erróneamente estima el Tribunal a quo.

3. Respecto del segundo hecho probado son de aplicación los mismos criterios. Tampoco este hecho se subsume bajo el tipo penal del art. 390. 1 CP, dado que la circunstancia de que en ellos no se consigne un negocio jurídico causal de los mismos no determina su falsedad, porque tampoco en este caso ha sido falsamente atribuida a una persona una declaración que no realizó, ni alterada la declaración realizada.

Asimismo no constituye engaño al perjudicado Riesco en el sentido del art. 248.1º CP haberle entregado por endoso unos pagarés plenamente vigentes, respecto de los que no consta que hayan sido obtenido ilícitamente, sino únicamente que el librador no los había reclamado al recurrente. Tampoco se describe una acción de engaño para evitar restituir los pagarés reemplazados o que mediante engaño se haya hecho suponer al gerente de la carpintería Xanela que los pagarés habían sido destruidos. En todo caso no surge de los hechos probados que su error al respecto sea consecuencia de una acción de engaño imputable a los recurrentes".

La STS 123/2007, de 20 de febrero se propone ofrecer una panorámica jurisprudencial de esta cuestión:

"No se discute -y no podría discutirse en un motivo como el presente- que los Hechos Probados describen que el acusado era director de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la localidad de Fuentes de Ebro, diseñando y poniendo en ejecución un plan criminal para la sustracción de dinero al Banco mediante la apertura de cuentas corrientes simuladas por personas que no habían realizado tales operaciones para lo que aquél utilizaba datos personales y el D.N.I. previamente sustraídos y que le eran proporcionados por la coacusada Estrella, titular de una Gestoría. Una vez abiertas las cuentas con esos datos y otros ficticios, sin conocimiento ni consentimiento de quienes figuraban como titulares de las mismas, el acusado descontaba en ellas los importes de letras de cambio que no sólo no obedecían a negocios jurídicos reales, sino que habían sido falseadas en alguno o algunos de sus elementos y que servían de justificación o tapadera para realizar tales descuentos de los que podía disponer el acusado y de las que, efectivamente dispuso para su propio provecho en las ocasiones que se describen en el "factum".

Del relato de hechos probados y de la propia mecánica comisiva resulta meridianamente claro un propósito lucrativo del acusado consistente en apoderarse del dinero falazmente ingresado en esas cuentas corrientes -también falaces-, con el paralelo perjuicio del Banco para el que trabajaba...

La declaración de hechos probados de la sentencia describe en su primer apartado los hechos en los que participaron los recurrentes junto a Cristobal. Se dice allí que Justiniano, de acuerdo con el director de la sucursal, abrió una cuenta corriente en esta oficina bancaria, descontando en dicha cuenta sin ninguna justificación, tres pagarés con fecha de 25 de febrero de 2.000, por importes de 973.300, 3.875.600 y 2.695.450 pesetas librados por la empresa Pankers y que resultaron impagados porque no correspondían a operación comercial alguna. En dicha cuenta se descontó también con fecha 8 de marzo de 2.000 una letra de cambio por importe de 1.775.000 pesetas aceptada por el cuñado de Justiniano, Victorino, y librada por este último que carecía de provisión de fondos y no obedecía tampoco a operación comercial alguna (folio 83) y así mismo otra cambial de 2.000.000 pesetas de fecha 2 de julio de 2.000 aceptada por Victorino en la que figuraba como librador Alexander.

Como consecuencia, la sentencia condena a ambos recurrentes como autores de un delito continuado de estafa cometido mediante un delito continuado de falsedad en documento mercantil...

... resulta incuestionable que el Sr. Justiniano no ha cometido delito de falsedad en documento mercantil porque como relata el "factum" y razona el Fiscal, los pagarés librados por la empresa Pankers, abonados en la cuenta del recurrente Justiniano, posteriormente impagados, no eran falsos ni, por supuesto, fraudulentos. La mejor prueba de la no falsedad de tales documentos es que la empresa Pankers no entabló denuncia alguna por el intento de cobrarles la cantidad de 7.544.350 pts. Ciertamente que asiste la razón al argumento exculpatorio toda vez que, en efecto, tales pagarés eran documentos íntegros, ajenos a cualquier alteración de la verdad. Todas las firmas habían sido suscritas por cada uno de los que asumían la correspondiente obligación. El impago no es resultado de su rechazo por una posible alteración falsaria, sino por el incumplimiento de su compromiso de pago por parte del titular del pagaré que, según manifiesta Pankers, se había obligado a proveer de fondos al vencimiento del título. Y en cuanto a la letra de 1.775.000 ptas. que también se descontó, no consta dato alguno de que alguno de los apartados del efecto hubiera sido falseado o que, a diferencia de las demás letras de cambio que se mencionan en los otros epígrafes fácticos de la sentencia, se hubiera simulado la participación de quien, realmente, no hubiera intervenido en aquélla como librador, librado o aceptante.

Por lo que se refiere a la letra de cambio de 2.000.000 de pesetas, de fecha 2 de julio de 2.000, el "factum" señala que fue librada por Alexander (...) y aceptada por el Sr. Victorino, pero en ningún caso la sentencia alude a la falsedad de ninguna de las firmas o a que alguno de los allí designados no hubiera intervenido realmente. Por ello, tampoco en este caso puede hablarse de falsificación del documento.

Ahora bien, que no exista delito de falsedad en los pagarés o en las dos letras mencionadas, no significa necesariamente que quede excluido por ello el delito de estafa, cuestión que examinaremos ahora.

Debe subrayarse que, en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar.

En esta cuestión, la doctrina de esta Sala Segunda tiene declarado que "la jurisprudencia más moderna ha excluido de la tipicidad los supuestos de las llamadas "letras de cambio de favor o vacías", pues, al menos desde la entrada en vigor de los arts. 1, 49 y 57 de la Ley 19/1985, toda letra de cambio por sí misma y sin más obliga a los firmantes de la misma como librador, aceptante o endosante. Es evidente que quien descuenta ante un Banco una letra de cambio, por lo tanto, no engaña a la institución de crédito, pues con la presentación de la letra no se afirma la existencia de ningún negocio jurídico distinto del negocio cambiario" (véase STS de 28 de febrero de 2.003).

Por su parte, la STS de 29 de diciembre de 2.005 aborda también la problemática de las letras de favor como usual mecánica en el mundo del comercio para el descuento bancario y, de entrada, señala que partiendo de las personas que figuran en el acepto de las letras son personas reales, no ficticias, y firmaron realmente las mismas, no puede entenderse producida la falsedad prevista en el art. 390.3 CP, suponiendo en un acto la intervención de personas que no le han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, dado que no se ha producido "falsificación" alguna en sus declaraciones cambiarias, cuestión distinta es la posibilidad de incardinar la conducta del recurrente en el nº 2 del mismo articulo, (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su auténtica), dado que las letras así aceptadas no respondían a operación comercial alguna, careciendo de negocio jurídico subyacente.

Se afirma también que la alegación, por tanto, según la cual, la letra incurre en la modalidad falsaria de simulación por inexistencia de negocio jurídico subyacente no puede prosperar. La interpretación que incluye en la redacción típica del art. 390.1.2, la falsedad ideológica se realiza a través de una ampliación del contenido de la tipicidad, al referir la posibilidad del error sobre su autenticidad al contenido, expresión esta última que no figura en la redacción típica. Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2, es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia (STS. 932/2000 de 19.5).

En el supuesto objeto de la impugnación casacional, si el librador de las letras hubiera elaborado las mismas, simulando su existencia, por ejemplo falsificando la firma del aceptante. En este caso habría simulado un documento e inducido a error sobre su autenticidad, situación no coincidente con la descrita en el hecho probado en el que dos partes, librador y librado, de común acuerdo, quieren documentar una declaración de voluntad. El documento creado es auténtico porque las dos partes han convenido en la redacción de las cambiales. La mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación jurídica subyacente inexistente no será un documento típicamente falso, por cuanto las letras son auténticas y responden a lo que se ha plasmado en sus soportes documentales, sin perjuicio de que el contenido del documento auténtico pueda suponer un contrato simulado, cuya antijuricidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2, es una simulación del documento no de la relación subyacente. Igualmente aborda esta resolución la cuestión del negocio jurídico causal de la letra de favor, y a este respecto se establece que la inexistencia del negocio jurídico subyacente como causa de una simulación falsaria se compagina mal con el carácter formal y abstracto con que quede regulada la letra de cambio por la Ley 16/85, de 16.7, Cambiaria y del Cheque, cuya Exposición de Motivos destaca la contradicción entre la presente regulación y la regulación anterior de la letra de cambio, contemplada en el Código de Comercio, que estaba inspirada en una "concepción instrumental de la cambial, sobre la que incidían directamente todos los avatares del negocio causal".

La regulación actual de la letra de cambio es eminentemente abstracta, lo cual tiene su mejor manifestación en el régimen de excepciones, arts. 20 y 67 Ley Cambiaria y así, en principio, el negocio jurídico subyacente o causal no tiene relevancia para la eficacia jurídica de la misma.

En esta dirección la STS. 1299/2002 de 12.7, nos dice que "no puede hablarse de simulación de documento por el hecho de que unas letras de cambio carezcan de causa porque el negocio cambiario es constitutivamente abstracto: una letra vacia de contenido puede ser, eventualmente un instrumento engañoso idóneo para cometer un delito de estafa, pero, en ningún caso una letra jurídicamente falsa o simulada".

En análoga dirección las sentencias de esta Sala 1071/99 de 25.9, 1880/2002 de 16.11 y 1632/2003 de 5.12, han señalado que efectivamente no existe falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad de un documento si el mismo contiene datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente son sus autores.

Y, finalmente, deben subrayarse las consideraciones respecto a los supuestos de ilicitud en la emisión de dichos efectos mercantiles, en los que habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias :

- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre.

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001.

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estima que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

- STS 1092/2000 de 19 de Junio.

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002.

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

-Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003.

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa".

Concluirá la sentencia con un pronunciamiento condenatorio por estafa; pero absolutorio para la falsedad.

TERCERO.- No estamos, pues, ante hechos subsumible en el delito de falsedad. La sentencia no describe simulaciones de firmas, ni refiere que los pagarés estuviesen de alg una forma manipulados. Tampoco se relata ninguna acción falsaria documentada en relación a los movimientos internos contables que pudiese hacer efectuado el recurrente, o que se simulasen operaciones documentalmente. En la fundamentación jurídica se contiene alguna genérica alusión a eso, pero sin reflejo en el hecho probado y sin mayor detalle. La condena por falsedad se construye en exclusiva sobre los pagarés vacíos o no comerciales y esa conducta no es subsumible en los arts. 390 y 392 CP lo que debe llevar a casar la sentencia en ese particular afectante también a otros tres condenados recurrentes.

En otro lugar abordaremos la objeción que se opone por la acusación particular en cuanto a algunas supuestas firmas inauténticas: no se atienen a la literalidad del hecho probado.

En cuanto a los avales tampoco describe el factum una acción falsaria. Se dice que se le asignaron unos números ficticios. Pero esa es una referencia puramente interna, que no afecta a la validez formal externa del aval. Quien los firmó tenía facultades para hacerlo, aunque lo hiciese con abuso de sus funciones. Y no se falsifica firma alguna. No se colman las exigencias típicas del delito de falsedad. Pueden ser avales ilegítimos, pero no falsos. Una infracción de la normativa interna sobre expedición de avales no convierte en falso el aval. Las menciones del hecho probado a avales falsos o avales falsificados no pueden condicionar la valoración jurídico-penal: esos calificativos serían predeterminantes si no existiese una narración describiendo lo que la Audiencia ha entendido como conducta falsaria. Esa acción tal y como se describe en el hecho probado, no es encajable en el art. 390 CP.