Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de
2016 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
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TERCERO. Consecuencias de la estimación
del recurso extraordinario por infracción procesal
1. La consecuencia derivada de la estimación del motivo
primero del recurso extraordinario por infracción procesal, según lo previsto
en la regla 7ª de la disposición final 16ª, es que la Sala «dictará nueva
sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como
fundamento del recurso de casación».
En el único motivo del recurso de
casación se cuestionaba la infracción del art. 1266 CC, relativo al error
vicio, que para poder acarrear la nulidad del contrato debe ser esencial y
excusable.
2. El contrato de préstamo concertado por las partes, en
cuanto que incorporaba una derivado implícito que afectaba a la determinación
de los intereses, y que luego estaba vinculado al coste de la cancelación o
amortización anticipada del préstamo, requería respecto de estos extremos el
cumplimiento de unos especiales deberes de información por parte del banco. El
derivado constituye un producto complejo. De hecho, tras la Ley 47/2007, de 19
de diciembre, el art. 79 bis 8 a) así lo contempla, pues, cuando establece los
requisitos para considerar un producto financiero no complejo, expresamente
exige que no sea un producto derivado. Luego a sensu contrario, un derivado es
un producto complejo.
3. De este modo, aunque por la fecha del contrato, el 25 de
septiembre de 2007, todavía no se había traspuesto la normativa MiFID, estaba
vigente la que hemos venido a denominar pre-MiFID, que ya imponía a las
empresas que prestaban servicios financieros unos deberes especiales de
información.
Así lo hemos declarado en muchas
ocasiones, entre ellas en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre,
547/2015, de 20 de octubre, y 60/2016, de 12 de febrero :
«También con anterioridad a la
trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba
una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los
riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a
las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en
la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,
accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre
las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia
de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues
afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
»El art. 79 LMV ya establecía como
una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las
entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de
valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre
inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados [...]".
»Por su parte, el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados
de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
»1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
»3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos».
Obviamente, como la finalidad de los
deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa,
suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y
el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos
riesgos del que puede carecer, la intensidad en la actividad informativa estará
en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del
producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor,
que disminuirá conforme sea menor la complejidad. De tal forma que la exigencia
de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista
pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus
concretos riesgos.
4. Correspondía a la entidad financiera acreditar que con
anterioridad a la firma del contrato había informado al cliente, en este caso
al administrador de la sociedad Miguel Galmés, S.L., sobre las características
del derivado financiero y, sobre todo, de los concretos riesgos que conllevaba,
así como de las implicaciones que podía tener respecto de la amortización
anticipada del préstamo, en concreto, en relación con el coste de dicha
cancelación.
Ha quedado probado con la testifical
de Leonor, directora de la oficina del banco que intervino en la concertación
de este producto, que hubo alguna reunión previa a la firma del contrato.
Consta también, por la documentación aportada con los escritos de alegaciones
(documento nº 1 de la demanda), que entre la información previa se encontraba
el folleto informativo y la oferta, ideada expresamente para quienes deseaban
participar en el proyecto de inversión en energía solar fotovoltaica Generació
Fotovoltaica, S.L. entre los que se encontraba Benigno.
En este folleto-oferta de
financiación se ofrecía a los inversionistas, en el marco de precio total de la
inversión de 669.600 euros, una financiación bancaria de 619.200 euros. El
precio de la financiación que se ofrecía variaba, según se optara por un
leasing o un préstamo a interés fijo (al 5,39%) o por un leasing o préstamo con
un interés que se denominaba fijo bonificado. Este último interés, respecto del
que se constituyó el derivado, consistía, tal y como está ofertado en lo
siguiente: el tipo a aplicar era el 5,05% para toda la vida del leasing (o
préstamo), siempre que el Euribor no superase el 5,25%; sólo en este caso (si
superaba el 5,25%), el interés aplicable sería el Euribor a 12 meses más el
0,20%.
En dicho folleto-oferta, se volvía a
explicar a continuación en términos muy claros y con una letra en la que la
información relevante se resaltaba en negrita, las dos posibilidades que se
ofertaban (o tipo fijo de 5,45%, o tipo fijo de 5,10% si el Euribor no superaba
el 5,25%, y en este caso se aplicaría el Euribor más el 0,20%), y se comparaba
con otras posibilidades, que el banco no ofrecía, como era el tipo variable
referenciado al Euribor más un diferencial del 0,60%. En ese caso se hacía
referencia a un Euribor a 12 meses al 4,50%.
En este caso, lo expuesto en la
oferta, sobre la que versó la reunión previa que tuvo el cliente con Leonor, se
adecuaba a una explicación clara y comprensible de cómo operaba el derivado y,
en concreto, los efectos o consecuencias del mismo respecto de la determinación
del interés aplicable al préstamo concertado, sin perjuicio de que los tipos de
referencia variaron en el contrato firmado, en el siguiente sentido: se
aplicaría el Euribor a 12 meses correspondiente a la fecha de inicio del
periodo de interés, siempre que fuera igual o inferior al 5,50%; y, caso de ser
mayor, el Euribor a 12 meses más el 0,25%.
Por lo tanto, debemos concluir que
respecto del derivado implícito había existido información suficiente, adecuada
para su grado de complejidad, que no era mucho.
Pero el defecto de información
radicaba sobre la liquidación del derivado y su incidencia en caso de
amortización del préstamo. Leonor reconoció, durante su interrogatorio, que la
información oral suministrada con carácter previo a la firma del contrato no
alcanzó a este extremo. Sin perjuicio de que para ella la cláusula contractual
era clara, en la medida en que el coste de la liquidación no podía preverse de
antemano, pues el derivado estaba sujeto a una cotización. El folleto
informativo-oferta nada explicaba al respecto. Y la mera lectura de la cláusula
4.4 no permite hacerse una idea de los costes concretos que podían llegar a
representar en caso de amortización anticipada.
5. Jurisprudencia sobre el error vicio. Antes de
analizar la incidencia del incumplimiento del deber de información reseñado
(sobre el coste de cancelación del derivado en caso de amortización anticipada
del préstamo) sobre el error vicio, conviene traer a colación la jurisprudencia
sobre el error vicio, que en relación con productos financieros complejos se
halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :
«Hay error vicio cuando la voluntad
del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato
es equivocada o errónea.
[...]
»El art. 1266 CC dispone que, para
invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona,
en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto
del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente
hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el
sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto
de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-
que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa
concreta o de motivos incorporados a la causa.
»El error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo
de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del
negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de
cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser,
además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del
ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el
empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes,
habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto,
protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida»
6. En este caso debemos entender que la falta de
información afectaba a un elemento, los eventuales costes de la cancelación
anticipada en caso de amortización del préstamo, que podía tener la consideración
de esencial, respecto del cual el defecto de información contribuyó a que el
cliente contratara el producto afectado por un error sustancial y trascendente,
en cuanto que, de conocer ese extremo, no se hubiera concertado el producto
financiero.
Es cierto que, por sí mismo, el
incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la
apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de
estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la
contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede
incidir en la apreciación del error.
El error, que debe recaer sobre el
objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con
la contratación del derivado financiero, en concreto, los eventuales costes que
puede generar en caso de cancelación anticipada. La imposición a la entidad
financiera que comercializa productos financieros complejos, como el derivado
financiero contratado por las partes, del deber de suministrar al cliente
minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o
productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta
información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento. «Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos
concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en
evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto
financiero» (Sentencia 359/2016, de 1 de junio).
7. En otras ocasiones hemos admitido que, como en el
presente, el error pudiera recaer sobre los riesgos, representados por los
eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto
financiero que se concertaba.
Lo apreciamos en la Sentencia
491/2015, de 15 de septiembre, en relación con el coste de la cancelación del
swap, cuando se había ofrecido la posibilidad de cancelarlo y no se había
suministrado suficiente información de lo que podía llegar a suponer este
coste, y lo reiteramos en otras sentencias posteriores (por ejemplo, Sentencia
90/2016, de 19 de febrero).
Como hemos razonado en otras
ocasiones, «es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de
indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato,
y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el
banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de
diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la
cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada
momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica
y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría
costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume» (Sentencias 491/2015,
de 15 de septiembre y 669/2015, de 25 de noviembre). Esta argumentación
referida a otro producto financiero complejo, es aplicable en el presente caso
al derivado financiero incluido en el contrato de préstamo.
De este modo, el error sustancial y
relevante sobre los riesgos derivados de la liquidación anticipada del derivado
financiero vició de nulidad el contrato de financiación en el que se incluyó
este derivado. Se trata de un error inexcusable, porque existía un deber de
información sobre este extremo que no consta fuera cumplido por la entidad
financiera.
8. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación
formulada por el demandante, revocar la sentencia de primera instancia y
declarar la nulidad por error vicio del contrato de 25 de septiembre de 2007, e
imponer a las partes la obligación de restituirse los pagos derivados de dicho
contrato.
Con esta decisión no se incurre en reformatio
in peius, en cuanto que, como el propio recurrente (BBVA) razonó al
justificar la incongruencia ultra petita, el pronunciamiento de la
sentencia de apelación resultaba más beneficioso para el demandante que lo que
había solicitado. Luego, a sensu contrario, para el banco este pronunciamiento
de apelación era más perjudicial que el derivado de la estimación de la
demanda.
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