Custodia compartida. Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Las partes -el demandante D. Anselmo y la demandada Dª. Ofelia - han venido rigiéndose desde su divorcio, como destaca la sentencia recurrida, tanto en el orden personal como en el material o económico, por las medidas pactadas entre ambos y sometidas a consideración judicial, que fueron aprobadas por la sentencia de 23 de marzo de 2010. En cuanto a la hija común, Inmaculada, nacida el NUM000, acordaron que continuara «bajo la guarda y custodia de su madre y sujeta a la patria potestad de ambos cónyuges, quienes la ejercerán conjuntamente, tomando de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarle», estableciéndose un sistema amplio y flexible de comunicaciones, visitas y estancias con el padre en el cual ambos progenitores se implicaban expresamente acordándose contactos intersemanales «todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde»-- así como fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las ocho de la tarde del domingo, extensibles en caso de puente escolar coincidente con la estancia. Se fijaba también a cargo del padre y para la menor, una pensión alimenticia mensual de 400 euros -doble cantidad en marzo, junio, septiembre y diciembre- así como la asunción por cada uno de los progenitores del 50% de los gastos extraordinarios.

En la demanda de modificación de medidas, el padre solicitó 1) Que la guarda y custodia compartida sobre la menor hija se desarrolle de forma igualitaria en cuanto al reparto de tiempos de estancia entre ambos progenitores, pudiendo tenerla el padre consigo los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, martes y jueves, respectivamente, a la hora de entrada al mismo, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el horario de entrada al centro escolar, o semanal si así se estimase procedente, manteniéndose en cuanto a las vacaciones escolares de verano, Semana Santa, Navidad y Semana de Feria, el mismo régimen pactado en el convenio de divorcio aprobado en su día; 2) Que se adopten las restantes medidas inherentes a dicho pronunciamiento relativas a la patria potestad compartida, comunicaciones y demás obligaciones sobre la menor; 3) Que cada progenitor deba asumir los gastos de alimentación de la menor en sentido amplio en los períodos en que la tengan consigo, siendo satisfechos por mitad entre ambos los gastos extraordinarios, teniendo esta consideración aquellos médicos o quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado de los padres, los de inicio de curso escolar como libros, matriculas, material, uniformes y ropa deportiva exigida en su caso por el centro donde la hija cursen sus estudios, APA, cuotas por aportación anual, clases de apoyo o particulares que puedan necesitar la hija siempre que estén recomendadas por el profesor o tutor o así lo decidan ambos padres, y en definitiva todos aquellos que puedan repercutir en su formación integral y bienestar. Cualquier otro gasto que pudiera surgir con dicho carácter extraordinario, habría de ser previamente notificado y consensuado entre ambos progenitores.

La sentencia de primera instancia, entiende que no hay variación de circunstancias que justifique la modificación de las medidas adoptadas, ni alegación del superior beneficio para la menor del cambio de medidas solicitado por el padre, pero estima parcialmente la demanda, manteniendo la situación creada por el convenio regulador de 25 de enero de 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2010, con la única salvedad de establecer que la custodia se ejercerá de forma compartida, desarrollándose en forma establecida en el convenio como régimen de visitas, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas.

Interpuesto recurso de apelación por el padre demandante, la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5.ª), si bien pone en cuestión ese cambio de «nombre» en el régimen de custodia entiende que la «custodia compartida» declarada, como no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación del padre ni recurrida en apelación por la madre ni por el Ministerio Fiscal, queda fuera del ámbito de decisión de la sala. Confirma la sentencia dictada en primera instancia, entendiendo que no concurren los requisitos necesarios para la modificación de las medidas: a) Variación o cambio respecto a la situación existente; b) que sea sustancial y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados. El avance de edad de la menor podía haber sido previsto al concertar el convenio y las circunstancias de trabajo de la progenitora no limitan ni interfieren en sus posibilidades de atención a la menor.

Contra dicha sentencia se ha recurrido en casación por la parte demandante que, en el «suplico» de su escrito de interposición, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde según lo solicitado en la demanda y, subsidiariamente, que la pensión alimenticia a favor de la hija quede reducida a la suma de 200 euros mensuales en los periodos en que la madre la tenga bajo su custodia.

Recurso de casación.

SEGUNDO.- El motivo primero se formula por vulneración del artículo 92 CC, presentando interés casacional la resolución del recurso por contradecirse la doctrina del Tribunal Supremo. En el desarrollo del motivo cita la doctrina jurisprudencial de esta sala según la cual no es necesario un cambio de circunstancias sustancial, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio de custodia de exclusiva a compartida (SSTS de 25 de noviembre de 2013, Rec. 2637/2012 y 22 de octubre de 2014, Rec.164/2014).

La primera de dichas sentencias declara que en la actualidad no se hace necesario un cambio de circunstancias sustancial para poder solicitar una custodia compartida, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como una alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio del régimen de custodia.

Se dice en dicha sentencia que

«A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art 91 del CC) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional y de la que esta Sala se ha hecho eco hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional unido a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los Tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculado al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complemento de todo ello es la reforma del código civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancias está supeditado a que favorezca al interés del menor. Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 92 CC para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodia compartida ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio, y ello pese a la literalidad del propio artículo 92.8 CC (SSTS 25 abril 2014, 19 julio 2013, 29 abril 2013 o aun antes, en SSTS 7 julio 2011 y 22 julio 2011)».

La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual. En el caso presente lo propuesto en la demanda no puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada por las sentencias dictadas por el Juzgado y la Audiencia, sino que ha de estimarse como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre. Lo vinculante, como integrado en el concepto de cosa juzgada material (artículo 222 LEC), no es la denominación del régimen (en este caso «custodia compartida») sino el concreto alcance de lo resuelto acerca de la custodia y la forma en que se ha de llevar a cabo. De ahí que no puede argüirse con éxito que, declarada la custodia compartida, habría de entenderse acordado en todo caso dicho régimen con adopción de las medidas oportunas y adecuadas para una custodia conjunta, sino que se ha de atender al beneficio del menor según lo acordado.

En este sentido lo propuesto por la demanda puede afectar sin duda negativamente a la estabilidad de la menor Inmaculada que, en una semana, pernoctaría dos días alternos en el domicilio de cada uno de los progenitores, lo que sin duda llevó a la sentencia impugnada a decidir que lo mejor para dicha menor era continuar por ahora con el régimen establecido en el convenio que supone un amplio régimen de visitas.

Esta sala, abordando una situación similar a la ahora planteada, ha dicho en reciente sentencia de 3 mayo 2016 (Rec. 1099/2015) lo siguiente: «Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana».

Por ello no cabe considerar que se ha producido infracción del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y artículo 39 CE, puesto que no ha vulnerado el principio d e interés superior del menor.