Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero
de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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TERCERO.- Decisión de la Sala de los
motivos primero y segundo.
1.- Vamos a ofrecer respuesta conjunta
a ambos motivos, como autoriza la doctrina de la Sala, por la estrecha relación
que guardan entre sí, ya que en los dos se plantea la misma cuestión, a saber,
el respeto y protección del interés superior del menor cuando se trata de
autorizar el traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de
aquélla en la que viene residiendo y, naturalmente, continúa con la guarda y
custodia del menor; por lo que éste le seguiría en el traslado.
2.- No puede plantearse que exista
doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para
justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala
sobre ella.
La sentencia de 10 de septiembre de
2015, Rc. 797/2014, hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que
recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los
menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios,
que son las siguientes:
«(i) STS de 15 de octubre de 2014,
Rec. 2260/2013, que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de
protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no
siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución
jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.
»(ii) STS de 11 de diciembre de
2014, Rec. 30/2014. El cambio de residencia de la madre custodia no es
determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en
beneficio de la menor.
»(iii) STS de 26 de octubre de 2012,
Rec. 1238/2011. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19,
determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a
salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es
este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la
menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto
de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el
cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser
preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
»(iv) STS de 11 de diciembre de
2014, Rec. 30/2014. En procedimiento de modificación de medidas se plantea el
traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha
contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo, que es autorizado por la SAP.
" En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a
la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la
menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su
nuevo hermano.»
Se aprecia que en todas ellas late
como principio a que debe ajustarse la decisión el interés del menor, articulo
39 CE y artículo 92 CC (STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014).
3.- Aunque la sentencia recurrida ponga
más el acento en las condiciones personales y económicas de las partes, progenitores
de la menor, que en el interés de ésta, es cierto que del contenido de la
sentencia y de sus razonamientos puede colegirse que ese interés se tiene
presente. De todos modos se echa en falta más datos de los que constan y se
valoran, sobre todo un informe psicosocial sobre el impacto en la menor del
cambio de localidad de residencia y, por ende, del entorno social y escolar que
disfrutaba.
4.- A pesar de ello no se aprecia que
el Tribunal de apelación haya decidido en contra de la doctrina de la Sala, y
ello por los siguientes motivos:
(i) Las propias partes consideraron
que fuese la madre quien tuviese atribuida la guarda y custodia de la menor.
(ii) Partiendo de que el traslado de
Sevilla a Albacete no se reputa caprichoso y arbitrario, se tiene en cuenta el
apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para
compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce
no disponer en Sevilla de tal entorno, siendo en Córdoba donde sí dispone de
él. Por tanto la autorización no perjudica el interés de la menor en este
extremo, que puede considerarse como el más relevante.
(iii) Es cierto que para la menor va
a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese
sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal
trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización,
pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis
matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que
soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.
Por todo ello ambos motivos del
recurso de casación se desestiman.
CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el
tercer motivo.
1.- La sentencia 664/2015, de 19 de
noviembre, ratifica como doctrina jurisprudencial:
«[...] que para la determinación de
quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno
de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en
tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre
recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el
derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el
sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las
circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los
principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las
cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y
retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación
económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos
soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que
supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las
circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las
medidas adoptables.»
2.- Tal doctrinal la respeta la
sentencia recurrida, al repartir la carga entre ambos progenitores respecto a
los traslados que deben soportar en relación con el régimen de comunicación y
visitas del padre con la hija, que se ha visto sustancialmente alterado por el
traslado de la menor con su madre a otra ciudad.
3.- Sin embargo la sala discrepa de la
sentencia recurrida sobre la posible compensación económica derivada de tal
circunstancia. Es cierto que la pensión alimenticia a favor de la hija ha de
venir determinada por la proporcionalidad entre las necesidades de ésta y la
capacidad económica del progenitor obligado, como también lo es que tal
capacidad, y en interés de la menor, se ve mermada por los gastos de
desplazamiento que tiene que hacer éste a Albacete, e incluso de alojamiento,
para así facilitar que la hija no pierda la relación con su padre, que redunda
en beneficio de ella.
La sentencia recurrida es consciente
de ello, pero mantiene el quantum de la pensión alimenticia por entender
que no sufre merma la capacidad económica del alimentante, merced a que tiene
atribuido el uso de la vivienda familiar a consecuencia del traslado de la
actora que lo tenía atribuido. Sin embargo tal circunstancia no puede ser
determinante, pues el uso lo tenía atribuido la hija y la madre custodia, por
lo que, al desaparecer dicho uso, la vivienda ya no va a tener atribuido el
uso, salvo provisionalmente, y corresponde su liquidación. De ahí que el motivo
lo apoye en tal extremo el Ministerio Fiscal.
4.- Consecuencia de lo expuesto es que
se haya de estar al quantum de la pensión ascendente a 300 € mensuales
fijado en la sentencia de primera instancia.
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