Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero
de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las
instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- El 12 de mayo de 2014 don Jesús
Luis formuló demanda de divorcio contencioso frente a doña Vanesa.
Ambos habían contraído matrimonio en
fecha NUM004 de 1993, del que nació una hija, Encarnacion, que a la fecha de
presentación de la demanda tenía 16 años de edad.
2.- La sentencia dictada en primera
instancia, con estimación parcial de la demanda, acuerda la disolución del
matrimonio por divorcio, atribuye la guarda y custodia de la hija menor común a
la madre con patria potestad compartida, el uso de la vivienda familiar a la
progenitora custodia hasta la mayoría de edad de la hija, régimen de visitas
flexible y pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 400
euros mensuales con gastos extraordinarios por mitad, y manteniéndose las
obligaciones hasta la independencia económica de la hija. La sentencia también
atribuye uso de vehículos y deniega la administración conjunta y mancomunada de
depósitos y activos financieros a nombre de la demandada.
Al motivar la decisión sobre la atribución
del uso de la vivienda familiar tiene en cuenta que: «... en defecto de
previsión explícita en el Código Civil a la hora de decidir a quién debe
otorgarse la vivienda cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, se debe
defender como único criterio aplicable el del interés más necesitado de
protección. Se considera al respecto que si hubiese querido el legislador
asumir la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de
edad sin independencia económica que convivan con uno de los progenitores así
debió haberlo previsto de forma explícita, al modo que se hace en el art. 93 CC
respecto del derecho a percibir pensión alimenticia. Al no haberse establecido
tal previsión legal no cabe interpretación extensiva alguna de la norma prevista
para menores de edad en el art. 96.1 CC, máxime cuando es evidente que la
atribución del uso de la vivienda no deja de comportar un gravamen al derecho
de dominio.
»En definitiva, acordando la
limitación del uso de la vivienda hasta que la hija común alcance la mayoría de
edad se preserva la posibilidad de reconsiderar, a esa fecha, el interés que
habrá de resultar más necesitado de protección, si el de la madre o el del
padre, de tal suerte además que se alienta con dicha medida la pronta
liquidación del régimen ganancial, visto que las situaciones de condominio
tienden a ser antieconómicas.»
3.- Doña Vanesa interpuso recurso de
apelación contra la anterior sentencia. Correspondió conocer de él a la Sección
24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 17 de
septiembre de 2015 por la que tomó en consideración la alegación de la parte
apelante y decidió que la atribución de la vivienda familiar sea hasta la
independencia económica de la hija, siempre y cuando ésta lógicamente se produzca
dentro del término lógico de acceder al mercado laboral, con un aprovechamiento
normal que dura el proceso de formación universitaria o de estudios que realice
la menor y un tiempo lógico propio para acceder a ese mercado.
4.- Los aspectos fácticos que describe
la sentencia son los siguientes:
1.- Respecto del demandante un
diagnóstico de esclerosis múltiple y un diagnóstico de leucemia con un
tratamiento psiquiátrico, en situación de incapacidad permanente absoluta desde
octubre de 2014.
2.- Respecto de la demandada era
secretaria de dirección recibió una indemnización de 73.356 euros en el año
2012.
3.- Respecto de la menor, de 16 años
estudiante, con problemática médica por migrañas con episodios de ansiedad que
precisa tratamiento psicológico y con faltas escolares y un tratamiento
dermatológico.
5.- Don Jesús Luis interpuso recurso de
casación contra la anterior sentencia por el cauce del interés casacional y lo
estructuró en un motivo único, aunque figure como primero:
« PRIMERO.- El recurso de casación se interpone al amparo
de los dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, denunciando
violación de los artículos 90, 91, 96, 142 y 154 del Código Civil, presentando
interés casacional la resolución del recurso a tenor de lo previsto en el art.
477.3 LEC, pues existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales».
En el desarrollo del motivo el
recurrente mantiene la contradicción jurisprudencial existente entre la Sección
24.º de la Audiencia Provincial de Madrid, que atribuye el uso de la vivienda a
los hijos menores de edad hasta la independencia económica y la Sección 22.ª de
la misma Audiencia Provincial que atribuye el uso de la vivienda a los hijos
menores hasta alcanzar la mayoría de edad.
De la Sección 24.ª cita además de la
que se recurre las sentencias de 17 de septiembre de 2015, aclarada por auto de
fecha 11 de diciembre de 2015 y la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008 en
el recurso 921/2008.
De la Sección 22.ª cita las
sentencias de 29 de abril de 2014, recurso 352/2013 y de 14 de julio de 2015,
recurso 714/2015.
6.- La Sala dictó auto el 21 de
septiembre de 2016 por el que se admitía el recurso de casación interpuesto y,
previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición
al mismo, aportando un documento cuya admisión procede pero al amparo del
artículo 752 LEC (sentencia 409 2015, de 17 julio, rec. 1712/2014)
7.- El Ministerio Fiscal se opuso al
recurso en atención a las circunstancias que se dan en la hija, alegando que el
Código Civil no impone que obligatoriamente y en todos los casos el uso de la
vivienda familiar atribuida a los hijos menores se extinga automáticamente, sin
determinar el interés más necesitado de protección.
Recurso de casación.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1.- Sobre la admisibilidad del recurso
cabe decir que no es adecuado el cauce del interés casacional por
jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, ya que lo que
existe sobre la materia es jurisprudencia de esta sala que la sentencia
recurrida podría contradecir, y a ello es a lo que se debe ofrecer respuesta
2.- Cuando existen hijos menores de
edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la
vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo
96.1 CC). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i)
cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no
precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de
habitación a través de otros medios
Así se recoge en la sentencia
284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015, que se hace eco de lo declarado en la
sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y
16 de enero de 2015
3.- Por tanto la sentencia de primera
instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y
a la progenitora custodia
Ahí pudo detenerse. Sin embargo,
conocedora de la doctrina de esta Sala, limitó la aplicación rigorista del
artículo 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que
se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del
cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las
circunstancias lo hicieren aconsejable
En efecto existe doctrina de
sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec.
66/2014, del siguiente tenor
«La mayoría de edad alcanzada por
los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre
2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho,
enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en
cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de
guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de
entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la
mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de
atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a
falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su
asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue
asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en
concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas»
4.- En atención a lo expuesto la
sentencia recurrida decidió prematuramente, como si la hija ya fuese mayor de
edad, y teniendo en cuenta sólo las circunstancias de ella y no la del
progenitor más necesitado de protección en atención a las circunstancias
fácticas que la propia sentencia recoge
Un supuesto similar fue el que
decidió la sentencia 604/2016, de 6 de octubre, rec. 1986/14, con cita de la
jurisprudencia antes citada, y declara lo siguiente
«En el caso que se enjuicia la
sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen
independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice,
sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del
domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de
protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica"
»Sin duda, el desconocimiento de la
jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado
lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se
dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este
tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la
circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella
custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad
desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que
se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus
progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos
»Por consiguiente, la sentencia
recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice
la doctrina de esta sala y ha de ser casada.
TERCERO.- Procede estimar el recurso de
casación y, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC, no
imponer las costas del recurso
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