Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo
de 2017 (D. PABLO LLARENA CONDE).
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TERCERO.- ... La doctrina del Tribunal
Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el
empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada
en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso,
de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al
perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la
sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC
9/1998, de 13 de enero FJ 2; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3; 203/2007, de 24
de septiembre FJ 2, o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).
En su reciente Sentencia 223/2015,
de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la
reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre
expresamente enunciada en el art. 24 CE. De un lado, se pone el acento en que
representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos,
que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre
otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y
126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al
principio dispositivo (STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de
rogación (STC 54/1985, FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de
empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior
grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites
en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia
impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste (STC
17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales
pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él
impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho
a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela
judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales (SSTC
114/2001, de 7 de mayo FJ 4; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» (STC 310/2005, de
12 de diciembre FJ 2, por todas).
Por lo que atañe al orden penal
[continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela
judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del
principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius
entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal
de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso
de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el
principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado
apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia
en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE (SSTC
54/1985 FJ 7; 16/2000, de 31 de enero FJ 5; 200/2000, de 24 de julio FJ 2;
310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).
Con ello -continúa-, se agrega a la
prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente
relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la
sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando
vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su
procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre
el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de
oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la
instancia (SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5; 70/1999, de 26 de abril FJ 8;
28/2003, de 10 de febrero FJ 5; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2; 141/2008,
de 30 de octubre FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2, y 246/2010, de 10 de
octubre FJ 5). En otras palabras, «lo que juega, con relevancia constitucional,
es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque
fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así
constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo
en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal
derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» (SSTC 153/1990, de
15 de octubre FJ 5; 17/2000, de 31 de enero FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre
FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).
En tal sentido, para que pueda
apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida,
el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio
recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con
excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público
procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4; 17/1989, de 30 de
enero FJ 7, y 70/1999, de 26 de abril FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre
deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes» (SSTC
214/2000, de 16 de octubre FJ 3; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3; y 249/2005, de
15 de noviembre FJ 5, y 126/2010 FJ 3).
A partir de esa reiterada
proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada
sentencia, que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de
la interdicción de reformatio in peius de la mano de su anclaje en la
prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE). Recuerda así que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo,
183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre, se puso el acento en
la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del
principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su
proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el
empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso.
En las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que
contemplamos) ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio,
sino si es in peius.
Y el Tribunal Constitucional ha
indicado que «los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido
peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la
recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo
condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente
entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo
condenatorio derivado del recurso» (STC 183/2005, FJ 3; 203/2007, FJ 2). No
obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre, disponía que el debate
comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que
resultaba de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse
desde el contraste de la magnitud penológica finalmente impuesta, sino
contemplando también si en el marco del recurso de apelación único del
condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave,
concluyendo que esta posibilidad resultaría constitucionalmente inaceptable,
pues si «en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a
ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los
recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución
recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en
beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación». Concluía
así el tribunal que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad
quem sancionaba, no con una pena mayor, pero sí mediante la subsunción de
los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia,
excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la
evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante
los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta conduce a un
empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que
concurran razones de orden publico inexistentes en ese supuesto.
Lo expuesto muestra la inviabilidad
de la pretensión sustentada por los recurrentes. No puede eludirse que la
sentencia de instancia negaba que los hechos fueran constitutivos de un delito
continuado de malversación de caudales públicos y sustentaba que el acusado
había de ser sancionado como autor responsable de un delito continuado de hurto
del artículo 234 y 74 del Código Penal. Ese fue el extremo de la sentencia que
resultó impugnado. La representación de Constantino sostuvo en su recurso, no
sólo que no se habían acreditado los elementos fácticos en los que se asentaba
el tipo penal aplicado, sino que resultaba jurídicamente improcedente que fuera
sancionado con sujeción a la figura delictiva del hurto; y frente a esta
pretensión, ni el Ministerio Público, ni la acusación particular personada,
sustentaron otro posicionamiento que defender la corrección del pronunciamiento
judicial dictado en la instancia, sin interponer recurso de apelación contra la
sentencia en el que defendieran la calificación de delito continuado de
malversación, ni defender tampoco esa calificación jurídica -que sí habían
sustentado durante el plenario- formulando apelación al momento de impugnar la
pretensión del acusado de que se había aplicado indebidamente el tipo penal de
hurto (art. 846 Bis b de la LECRIM).
Es cierto que la homogeneidad del
comportamiento apropiatorio contemplado en los delitos de hurto y malversación
de caudales públicos (STS 544/02, de 18 de marzo), permitiría en la instancia
-aun cuando la acusación hubiera sido por hurto y siempre dentro de los límites
punitivos derivados del principio acusatorio-, que se dictara una sentencia
condenatoria por un delito de malversación de caudales públicos, siempre que
los hechos atribuidos por la acusación hubieran abarcado expresamente -como aquí
acontece- la condición de funcionario público del sujeto activo y que fueran
caudales públicos el objeto sobre el que se proyectó el apoderamiento, pues -en
esa coyuntura-, todos los elementos de hecho del delito de malversación habrían
sido objeto de debate y defensa (STC 170/2002, de 30 de septiembre). Sin
embargo, en sede de recurso de apelación, el inicial objeto del proceso se ha
visto modificado y limitado desde las concretas pretensiones revisorias de las
partes. El pronunciamiento del tribunal de instancia sustentó que los hechos no
eran constitutivos de un delito de malversación y sí integraban un delito de
hurto; la resolución únicamente se impugnó por la representación del condenado
que -aceptando aquello- defendió la indebida aplicación del delito de hurto; y
las acusaciones se limitaron a impugnar el recurso y -aquietándose finalmente
al pronunciamiento dictado en la instancia- defendieron en la alzada que era
correcta la subsunción típica que había realizado la sentencia apelada. De este
modo, resultaba inalcanzable que el Tribunal de apelación pudiera sancionar al
recurrente como autor de un delito de malversación pues, no habiendo otras
impugnaciones, no sólo supondría servirse de su recurso de apelación para
retomar un comportamiento distinto del que fue sancionado en la instancia (no
se sancionaría la sustracción de la cosa, sino la retención del importe de su
venta), sino que se haría subsumiéndolo después en una calificación jurídica ya
rechazada y, en todo caso, más grave que aquella que suscitó el ejercicio de su
derecho al recurso; lo que evidencia mayor gravamen si se contempla que, al
tratarse de un delito continuado, la punición queda sujeta a los
condicionamientos normativos recogidos en el artículo 74 del CP.
El motivo se desestima.
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