Validez de las declaraciones sumariales como prueba de cargo. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral o bien una imposibilidad material de su reproducción, las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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PRIMERO.- ... 2. En lo que hace referencia a la validez como prueba de cargo de la declaración sumarial del coacusado, la STC 33/2015, de 2 de marzo, ratificando lo ya dicho en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8 de octubre, reitera las exigencias para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, insistiendo en la necesidad de que se trate de declaraciones que hayan sido prestadas ante la autoridad judicial y añadiendo que "Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral (art. 714 de LECrim) o bien una imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción".

En su sentencia 134/2010, de 2 diciembre, el Tribunal Constitucional estructuraba las exigencias diciendo: "En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c)]".

Y contemplando específicamente los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, nuestra jurisprudencia (STS 843/2011, de 29 de julio ó 654/2016 de 15 de julio), concreta que por más que en estos casos no se produzca una auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714 LECRIM posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el art. 730 LECRIM), pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con la imposibilidad de practicar la declaración; es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio (art. 714 LECRIM). Por ello, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM. En todo caso, la misma jurisprudencia expresa la necesidad de dar lectura a las declaraciones prestadas ante el juez, (SSTS 830/2006 de 21 de julio; 1276/2006, de 20 de diciembre; 203/2007 de 13 de marzo; 3/2008, de 11 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras) o -relativizando el requisito formal de la lectura- considera bastante que las diligencias sumariales hayan entrado en el debate del juicio por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción, admitiendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniéndolas de manifiesto al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988, 161/1990 y 80/1991).